Rb. Den Haag, 08-06-2022, nr. NL.22.8448

Eiser stelt dat de feiten en omstandigheden die aan de aanvraag ten grondslag liggen dateren van vóór het opleggen van de maatregel van bewaring, dat eiser dus al bij het opleggen van de maatregel van bewaring rechtmatig verblijf in Nederland had en dat de maatregel daarom van aanvang af onrechtmatig is geweest.

De rechtbank volgt eiser daarin niet, alleen al omdat de reikwijdte van de rechterlijke toetsing (zoals hiervoor is geoordeeld) is beperkt tot de periode na de sluiting van het onderzoek in het tegen de maatregel gerichte opvolgende beroep (26 april 2022 om 12.00 uur) en zich geen uitzondering als hiervoor onder 3. genoemd voordoet.

Verweerder erkent dat de maatregel als gevolg van het indienen van de aanvraag om toetsing aan EU-recht ten onrechte pas op 17 mei 2022 is opgeheven en biedt aan schadevergoeding voor één dag te betalen. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.

De juridische of wettelijke grondslag van de maatregel van bewaring

5. Eiser stelt dat de maatregel van bewaring niet voldoet aan de eisen die daaraan in de Terugkeerrichtlijn en de arresten van het Hof inzake Al Chodor and others6.en Ali Mahdi7.zijn gesteld. Hij wijst er in dat verband op dat in artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw alleen staat dat een vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft in bewaring kan worden gesteld. Dat is volgens eiser geen objectief criterium. Hij erkent dat in artikel 5.1b van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) wel objectieve criteria zijn genoemd, maar wijst erop dat die artikelen niet worden genoemd in de maatregel van bewaring.

De rechtbank volgt eiser daarin niet, alleen al omdat de reikwijdte van de rechterlijke toetsing (zoals hiervoor is geoordeeld) is beperkt tot de periode na de sluiting van het onderzoek in het tegen de maatregel gerichte opvolgende beroep (26 april 2022 om 12.00 uur) en zich geen uitzondering als hiervoor onder 3. genoemd voordoet.

Overigens is de rechtbank van oordeel dat het enkele feit dat het door eiser genoemde artikel niet expliciet wordt genoemd in de maatregel, niet betekent dat de maatregel in strijd met het Unierecht zou zijn genomen. Zij wijst erop dat de in artikel 5.1b van het Vb 2000 genoemde concrete feiten en omstandigheden (de ‘feitelijke gronden’) wel expliciet in de maatregel zijn genoemd en vindt dat voldoende.

Zicht op uitzetting

6. Eiser stelt dat in het formulier ‘Model M120 (Voortgangs)Gegevens met betrekking tot uitzetting’ (M120) ten onrechte niet staat op grond waarvan verweerder meent dat een werkelijk vooruitzicht op verwijdering bestaat. Hij wijst in dat verband op het arrest Ali Mahdi.

De rechtbank volgt eiser daarin niet. Uit het arrest Ali Mahdi en het arrest Kadzoev8.(waarnaar het Hof in het arrest Ali Mahdi verwijst) blijkt dat een „redelijk vooruitzicht op verwijdering” in de zin van artikel 15, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn moet blijven bestaan.

Dit vereist dat, op het tijdstip dat de rechtmatigheid van de bewaring door de nationale rechter wordt getoetst, een werkelijk vooruitzicht bestaat dat de verwijdering kan slagen, rekening houdend met de termijnen van artikel 15, leden 5 en 6, van de Terugkeerrichtlijn. Maar uit die arresten volgt niet dat verweerder daar telkens schriftelijk tekst en uitleg bij moet geven als een formulier M120 wordt opgemaakt. Wel moet verweerder - als eiser betoogt dat en waarom zicht op uitzetting binnen een redelijke termijn ontbreekt - uitleggen waarom dat niet het geval is. Dat heeft verweerder ter zitting gedaan door te verklaren dat recent voor een vreemdeling van Surinaamse nationaliteit een noodpaspoort af is gegeven. Dat het verweerder eerder niet is gelukt eiser te verwijderen naar Suriname, betekent niet dat verweerder daartoe niet opnieuw pogingen mag ondernemen.

Voortvarendheid

Eiser stelt dat op de door verweerder overgelegde rappelbrieven de naam van eiser ontbreekt.

Die constatering is juist, maar de rechtbank ziet niet in waarom dat een gebrek zou zijn.

Eiser stelt dat in zijn geval aan het houden van vertrekgesprekken geen betekenis toekomt bij beantwoording van de vraag of verweerder voldoende voortvarendheid betracht bij de (voorbereiding van de) uitzetting. Hij wijst in dat verband op het arrest Jusic.9.

De rechtbank deelt eisers standpunt niet. Zij stelt voorop dat vertrekgesprekken niet alleen gaan over de vraag of eiser zelf iets heeft ondernomen om zijn vertrek mogelijk te maken (al zal die vraag wel gesteld worden), maar ook over de voortgang die verweerder heeft geboekt. Verder baseerde het EHRM zijn oordeel inzake Jusic erop dat de betreffende vreemdeling een identiteitsbewijs had overgelegd, dat hij steeds was verschenen als hij werd opgeroepen, dat hij de zorg had over vier kinderen en dat zijn echtgenote leed aan een psychische stoornis. In het geval van eiser doet zich dat allemaal niet voor.

Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel

8. Eiser stelt dat in het formulier M120 onder het kopje ‘Belangenafweging’ niets is vermeld en dat daarmee vaststaat dat verweerder ten onrechte geen belangenafweging heeft gemaakt. Hij wijst in dat verband op het arrest Ali Mahdi.

De rechtbank acht de conclusie die eiser trekt onjuist. In het arrest Ali Mahdi heeft het Hof overwogen: “Zoals blijkt uit de punten 13, 16, 17 en 24 van richtlijn 2008/115 is elke gelaste bewaring die onder deze richtlijn valt strikt afgebakend door de bepalingen van hoofdstuk IV van die richtlijn, zodat wordt verzekerd, ten eerste, dat vanuit het oogpunt van middelen en doelstellingen het evenredigheidsbeginsel wordt nageleefd en, ten tweede, dat de grondrechten van derdelanders in acht worden genomen.”

Het Hof oordeelde in dat verband dat een besluit tot verlenging van een maatregel van bewaring een schriftelijk besluit moet zijn, waarin de feitelijke en juridische gronden ervoor zijn opgenomen, en de Afdeling heeft geoordeeld dat hetzelfde geldt voor een besluit tot oplegging van een maatregel van bewaring. Dat de verrichte belangenafweging in elke voortgangsrapportage uitdrukkelijk moet worden weergegeven vloeit daaruit niet voort.

De tenuitvoerlegging van de maatregel

9. Eiser heeft zich erop beroepen dat de omstandigheden waaronder de maatregel van bewaring ten uitvoer is gelegd, niet voldoen aan de eisen die daaraan ingevolge de Terugkeerrichtlijn moeten worden gesteld.

De rechtbank dient eerst te beoordelen of zij, als bewaringsrechter, bevoegd is te oordelen over de wijze van tenuitvoerlegging van een maatregel van bewaring. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling10.is dat niet het geval. De rechtbank acht deze jurisprudentie echter niet meer houdbaar, aangezien het Hof in het arrest Landkreis Gifhorn11.oordeelt:

“ Voorts zou het in strijd zijn met de wezenlijke inhoud van het in artikel 47 van het Handvest gewaarborgde recht op effectieve rechterlijke bescherming indien geen enkele rechterlijke instantie zou mogen nagaan of een besluit waarbij een bewaring op grond van richtlijn 2008/115 wordt gelast, in overeenstemming is met de rechten en vrijheden die door het Unierecht worden gewaarborgd aan illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende derdelanders (zie in die zin arrest van 14 mei 2020, Országos Idegenrendeszeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság, C‑924/19 PPU en C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367, punt 290).”

Er is geen logisch verdedigbare reden waarom dat, bij een beroep gericht tegen de voortzetting van de maatregel, anders zou zijn. Het is dan ook aan geen redelijke twijfel onderhevig dat artikel 47 van het Handvest wordt geschonden als de bewaringsrechter, in een vervolgberoep tegen het voortduren van de vreemdelingenbewaring, desgevraagd of ambtshalve, niet zou mogen nagaan of de rechten en vrijheden van de vreemdeling aan wie zo’n maatregel is opgelegd worden geschonden. Omdat hier sprake is van een ‘acte clair’ is de rechtbank, ook al oordeelt zij hier als laatste rechterlijke instantie, niet verplicht over de uitlegging van het Unierecht een of meer prejudiciële vragen aan het Hof voor te leggen.

Bij de vraag of de tenuitvoerlegging van de maatregel van bewaring voldoet aan de eisen die daaraan in het Unierecht en de jurisprudentie van het Hof zijn gesteld, moet de rechtbank acht slaan op de rechtsgrondslag van de maatregel. In deze zaak is dat de Terugkeerrichtlijn. Vreemdelingenbewaring12.kan echter ook, voor zover het gaat om het Unierecht, haar grondslag vinden in de Opvangrichtlijn of de Dublinverordening. Dat verschil kan gevolgen hebben voor de beoordeling. Immers, een richtlijn vereist dat het Unierecht in een nationaal algemeen verbindend voorschrift wordt omgezet; een (rechtstreeks werkende) verordening mág, behoudens voor zover daarin uitdrukkelijk een opdracht tot nadere regeling wordt gegeven, niet worden geïmplementeerd.De rechtbank ziet echter geen reden om ten aanzien van de wijze waarop de bewaring ten uitvoer wordt gelegd een onderscheid te maken tussen bewaring op grond van een richtlijn of op grond van een verordening. In al die situaties acht zij daarom het kader van belang dat het Hof de nationale rechter heeft geboden in (onder andere) het arrest Landkreis Gifhorn.

Het Hof heeft in het arrest Landkreis Gifhorn - voor zover hier van belang - de volgende uitgangspunten geformuleerd waaraan vreemdelingenbewaring in elk geval moet voldoen:

- de grondrechten en de waardigheid van de in bewaring gestelde vreemdeling moeten volledig worden geëerbiedigd. Bewaringsmaatregelen mogen in het bijzonder geen inbreuk maken op het recht op vrijheid, zoals gewaarborgd door artikel 6 van het Handvest13.. Bij de uitlegging van dat artikel moet als minimum het beschermingsniveau van artikel 5 van het EVRM14.in aanmerking worden genomen;

- voor vreemdelingenbewaring wordt gebruik gemaakt van speciale inrichtingen, die zich onderscheiden van gevangenissen. De in een dergelijke inrichting geldende bewaringsomstandigheden moeten van dien aard zijn dat zoveel mogelijk wordt voorkomen dat vreemdelingenbewaring gelijkstaat aan penitentiaire detentie.

Het Hof heeft de volgende aspecten benoemd die, in onderlinge samenhang, door de nationale rechter kunnen worden gebruikt bij de beoordeling of de bewaringsomstandigheden zo zijn dat vreemdelingenbewaring niet gelijkstaat aan penitentiaire detentie:

Voor beantwoording van de vraag of een inrichting kan worden gekwalificeerd als speciale inrichting in de zin van artikel 16, lid 1, van de Terugkeerrichtlijn, heeft het Hof verder aanwijzingen gegeven:

De onder 9.3 weergegeven aandachtspunten brengen de rechtbank tot de volgende overwegingen.

Niet is in geschil dat op de tenuitvoerlegging van vreemdelingenbewaring in DC Rotterdam (een huis van bewaring) de Pbw15.van toepassing is. Die wet kent geen afzonderlijke bepalingen voor vreemdelingenbewaring. Verweerder heeft ter zitting uitgelegd dat daar waar vreemdelingenbewaring in DC Rotterdam wordt toegepast, anticiperend op een nog in te dienen wetsvoorstel over terugkeer en vreemdelingenbewaring, een veel soepeler regime wordt gehanteerd. Dat is echter alleen vastgelegd in interne taakstellingen en is volgens verweerder bestendige praktijk, rechtens te kwalificeren als buitenwettelijk begunstigend beleid. In beklagprocedures en administratief beroep krachtens de Pbw kan hierop, zo heeft verweerder ter zitting erkend, geen beroep worden gedaan.

Eiser heeft in dat verband betoogd dat implementatie van wat uit de Terugkeerrichtlijn voortvloeit ten aanzien van de aard en uitvoering van vreemdelingenbewaring niet kan geschieden door beleid, laat staan door buitenwettelijk begunstigend beleid.

Het wettelijke regime dat op de vreemdelingenbewaring van toepassing is vormt naar het oordeel van de rechtbank een sterke aanwijzing dat DC Rotterdam niet kan worden beschouwd als “speciale inrichting” in de zin van artikel 16, lid 1, van de Terugkeerrichtlijn.

Verweerder heeft ter zitting uitgelegd dat, specifiek voor vreemdelingenbewaring, in het ‘functiegebouw’ voor de Rijksdienst de functie van detentie-inrichtingswerker (DIW) is gecreëerd. De kwalificaties, vereist voor de in deze functie werkzame ambtenaren, zijn verschillend van die voor de penitentiaire inrichtingswerker (PIW). DIW’s die werkzaam zijn in vreemdelingenbewaring moeten, als zij willen worden ingezet voor strafrechtelijke detentie, naar een functie aldaar solliciteren. Bij een tekort aan personeel door vacatures of ziekteverzuim wordt steeds binnen vreemdelingenbewaring of strafrechtelijke detentie gekeken naar interne verschuiving van personeel of naar het afzien van niet-essentiële faciliteiten, dan wel naar de mogelijkheden om afdelingen tijdelijk te sluiten. Alleen als zulke vergaande ingrepen geen soelaas bieden kan, in uiterste noodzaak, personeel dat is aangesteld voor vreemdelingenbewaring worden aangewezen taken te vervullen bij strafrechtelijke detentie, en omgekeerd. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat dat bijvoorbeeld is gebeurd toen tijdens de Covid-pandemie op enig moment ruim honderd personeelsleden ziek waren of in quarantaine moesten verblijven.

De kwalificaties voor en functiescheiding van DIW’s en PIW’s vormen naar het oordeel van de rechtbank een aanwijzing dat DC Rotterdam kan worden beschouwd als “speciale inrichting” in de zin van artikel 16, lid 1, van de Terugkeerrichtlijn.

De rechtbank stelt voorop dat uit het Unierecht en de jurisprudentie van het Hof16.volgt dat vreemdelingen in bewaring gescheiden moeten verblijven van strafrechtelijk gedetineerden. Maar daaruit volgt niet dat toevallige, incidentele en kortstondige ontmoetingen (bijvoorbeeld wanneer een vreemdeling onder begeleiding wordt vervoerd binnen DC Rotterdam en op de gang een gewone gevangenen tegenkomt) ten koste van alles moeten worden vermeden.

Ter zitting heeft de plaatsvervangend directeur van DC Rotterdam geschetst dat ter linkerzijde van het centrale plein zich de vleugel bevindt waar de afdelingen voor vreemdelingenbewaring zijn ondergebracht en ter rechterzijde de afdelingen voor strafrechtelijk gedetineerden. Beide vleugels kennen hun eigen voorzieningen voor recreatie, sport, bibliotheek en dergelijke. Gedetineerden uit beide vleugels hebben alleen onder begeleiding toegang tot het centrale plein voor bezoeken aan de medische dienst, contact met een raadsman, het ontvangen van bezoek of gebruik van de telehoorruimte. In die gevallen wordt - voordat de vreemdeling of de strafrechtelijk gedetineerde de eigen vleugel verlaat - het centrale gedeelte ontruimd voor zover het gedetineerden uit de andere vleugel betreft.

Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee afdoende verzekerd dat vreemdelingen gescheiden verblijven van strafrechtelijk gedetineerden.

De beperkingen van de vrijheid waaraan vreemdelingen in bewaring zijn onderworpen gaan volgens verweerder minder ver dan die welke volgens de Pbw van toepassing zijn en die ten aanzien van strafrechtelijk gedetineerden worden gehandhaafd.

Verweerder heeft ter zitting uiteengezet dat vreemdelingen in beginsel worden geplaatst in meerpersoonscellen (twee vreemdelingen per cel), tenzij sterke redenen bestaan dat verblijf in een eenpersoonscel geboden is. Plaatsing in een isoleercel gebeurt (indien noodzakelijk) alleen bij strafrechtelijk gedetineerden.

Vreemdelingen kunnen zich tussen 08.00 uur en 22.00 uur vrijelijk bewegen binnen de vreemdelingenvleugel, met uitzondering van een uur voor de lunch en een uur voor het diner. Dat is 84 uur per week. Strafrechtelijk gedetineerden kunnen zich 43 uur per week vrijelijk bewegen binnen de strafvleugel.

Vreemdelingen mogen, anders dan strafrechtelijk gedetineerden, niet werken. Dat heeft er volgens verweerder mee te maken dat strafrechtelijke detentie ook is gericht op resocialisatie; dat is bij vreemdelingenbewaring niet het geval. Verweerder stelt in dat verband dat aan vreemdelingen hierdoor geen rechten worden ontnomen, omdat zij ook in de vrije maatschappij niet mogen werken. Wel ontvangen vreemdelingen in bewaring zakgeld.

Vreemdelingen mogen meer uren per week bezoek ontvangen, strafrechtelijk gedetineerden maximaal een uur. In het weekeinde bezoek ontvangen is volgens verweerder niet altijd mogelijk vanwege de beperkte capaciteit.Verweerder heeft echter ook gesteld dat de beschikbare capaciteit in de (afzonderlijke) bezoekruimte voor vreemdelingenbewaring in de weekenden niet volledig wordt benut.

Vreemdelingen en strafrechtelijk gedetineerden kunnen niet beschikken over een smartphone, om te voorkomen dat beelden van de inrichting en herkenbare afbeeldingen van personeel ongecensureerd op internet en social media worden gezet. Vreemdelingen die in bewaring zijn gesteld hebben wel de beschikking over een vaste telefoon in de cel. Voor het gebruik daarvan moeten zij betalen. Als de vreemdeling geen geld (meer) heeft en aannemelijk maakt dat hij contact moet opnemen met zijn advocaat (bij voorbeeld ter voorbereiding op een zitting) kan hij bellen op kosten van DC Rotterdam. Tegen weigering daarvan kan een vreemdeling een klacht indienen, die in behandeling wordt genomen door de maandcommissaris.

Vreemdelingen en strafrechtelijk gedetineerden hebben geen vrije toegang tot het internet. Ter zitting heeft de plaatsvervangend directeur uitgelegd dat voorheen wel computers beschikbaar, maar dat die vaak uit frustratie of boosheid werden vernield. Op één afdeling zijn nog wel computers beschikbaar, maar de toegang tot het internet is beperkt tot op een ‘White List’ vermelde sites. Een reden voor die beperking heeft verweerder niet kunnen geven.

Iedere inrichting waar mensen hun fysieke vrijheid wordt ontnomen, vertoont een aantal daarmee verband houdende kenmerken. Er staan hekken omheen en er zitten sloten op deuren, om de vrijheid om te gaan en te staan waar men wil te beperken. De beperking van vrijheden gaat voor in bewaring gestelde vreemdelingen minder ver dan voor strafrechtelijk gedetineerden. De vrijheid om informatie te ontvangen is naar het oordeel van de rechtbank wel verder ingeperkt dan voor het doel van de vreemdelingenbewaring noodzakelijk is. Over het geheel genomen komt de rechtbank echter niet tot het oordeel dat de mate van vrijheidsbeperking en de mogelijkheden binnen de inrichting het genot te hebben van grondrechten verder gaat dan met vreemdelingenbewaring verenigbaar is.

Gelet op wat hiervoor is overwogen concludeert de rechtbank dat DC Rotterdam weliswaar kenmerken vertoont van een inrichting voor strafrechtelijk gedetineerden, in het bijzonder doordat het formeel van toepassing zijnde regime geen duidelijk onderscheid maakt tussen in bewaring gestelde vreemdelingen en strafrechtelijk gedetineerden. Daar staan tegenover de wijze waarop de bewaring ten uitvoer wordt gelegd en de bejegening (behoudens zeer uitzonderlijke omstandigheden) uitsluitend door specifiek daarvoor opgeleid personeel.

Alle thans gebleken omstandigheden in aanmerking genomen is de rechtbank van oordeel dat vreemdelingenbewaring in DC Rotterdam niet gelijkstaat aan detentie in een gevangenisomgeving, zoals kenmerkend is voor penitentiaire detentie, ten uitvoer wordt gelegd in een “speciale inrichting” in de zin van artikel 16, lid 1, van de Terugkeerrichtlijn en, voor zover nu kan worden beoordeeld, ook voldoet aan de overige eisen die daaraan op grond van het Unierecht moeten worden gesteld.

Overschrijding van de termijn voor het doen van de uitspraak

10. De rechtbank heeft artikel 96, eerste lid van de Vw geschonden door niet binnen zeven dagen na de sluiting van het onderzoek ter zitting uitspraak te doen. Zij ziet echter geen aanleiding het beroep alleen al daarom gegrond te verklaren. Daarbij betrekt de rechtbank dat de voorliggende rechtsvraag over de (wijze van) tenuitvoerlegging van vreemdelingenbewaring betrekkelijk complex en principieel is, dat zij die rechtsvraag daarom in een meervoudige kamer heeft behandeld en dat alleen al daardoor enige vertraging in de totstandkoming van de uitspraak onvermijdelijk is. De rechtbank betrekt daarbij verder dat eiser niet in zijn belangen is geschaad, omdat hij al vóór aanvang van het onderzoek ter zitting in vrijheid is gesteld en dat partijen zich desgevraagd niet ertegen hebben verzet dat de rechtbank mogelijk buiten de wettelijke termijn uitspraak zou doen. Tenslotte is de rechtbank van oordeel dat zij - door uitspraak te doen op 28e dag na het instellen van beroep - artikel 5, vierde lid van het EVRM niet heeft geschonden

Conclusie

11. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren omdat verweerder eiser een dag te laat in vrijheid heeft gesteld. Daarvoor zal schadevergoeding worden toegekend. Voor het overige slaagt het beroep niet.

12. De rechtbank acht gronden aanwezig om schadevergoeding toe te kennen wegens de onrechtmatige (tenuitvoerlegging van de) vrijheidsontnemende maatregel tot een bedrag van 1x € 100,- (verblijf detentiecentrum) = € 100,-.

13. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandverlener.