25.5 Naar één begrip?

De botsing van subjectbegrippen doet de vraag ontstaan of niet in het publiekrecht en privaatrecht met eenzelfde subjectbegrip kan worden gewerkt, waarmee tweespalt vanwege de betrokkenheid van verschillende actoren kan worden voorkomen. Afgaande op de vorenstaande lijkt die kans niet reëel aanwezig: hoezeer verbonden missen de begrippen bestuursorgaan en rechtspersoon ten enenmale normatieve verbinding. Toch wil dat nog niet zeggen dat de verhouding tussen beide begrippen niet kan worden verbeterd. In welk perspectief moet men dan denken?

Een samenval van subjectbegrippen is vanwege de eigen specifieke functie niet haalbaar. Zoals gezegd: er speelt wel verbondenheid maar uiteindelijk dienen de subjectbegrippen hun eigen specifieke doelen en zijn daarop toegesneden. Inwisseling van de subjectbegrippen zou daardoor aan beide zijden normatieve kortsluiting geven. Dat betekent – second best – dat gestreefd zou moeten of kunnen worden naar een zo soepel mogelijke doorschakeling van de begrippen. Anders gezegd: zorgen dat de begrippen in hun toepassing zo min mogelijk conflicteren. De sleutel daarvoor ligt dan op het niveau van de actoren die in concrete situaties ten gevolge van de uiteenlopende subjectbegrippen betrokken zijn. Vraag is dan: hoe kan (zoveel mogelijk) worden voorkomen dat bij gebruik van het eigen subjectbegrip verschillende actoren optreden?

Een mogelijkheid daartoe biedt het vierde lid van artikel 1:1 Awb. Dat bevat een algemene bepaling waarin het vermogensrechtelijke wel en wee van een bestuursorgaan wordt omgezet naar (het vermogen van) de rechtspersoon. Wel nu, die bestuursrechtelijke bepaling kan evenzeer andersom in het privaatrecht worden ingezet. Dan wordt het denkbaar dat in het privaatrecht het bestuursorgaan – het a-orgaan1 – als actor wordt aangemerkt. Dat hoeft daar niet te leiden tot kortsluiting, immers zodra er vermogensrechtelijke consequenties opdoemen, schakelt artikel 1:1, vierde lid, Awb die als vanzelf door naar de rechtspersoon als achterliggend vermogen. Zie het als een herverdeling in de rolbezetting van subjectbegrippen in het privaatrechtelijk verkeer, waarbij beide subjectbegrippen hun eigen functie en betekenis kunnen blijven behouden. Artikel 1:1, vierde lid, Awb werkt dan als een tussenschakel tussen de subjectbegrippen en maakt het mogelijk dat de betrokken actoren dezelfde zijn. Eerder hebben ook Jak en Kortmann deze schakeling in ogenschouw genomen,2 maar hielden die beperkt tot de procesbevoegdheid in het burgerlijk geding. De schakeling hier gaat een stap verder om het verschil in subjectbegrippen in het rechtsverkeer hanteerbaar(der) te maken. Die vervolgstap lijkt mij een vanzelfsprekende zodra de impact van artikel 1:1, vierde lid, Awb onder ogen wordt gezien: dan gaat de schakeling verder dan de procesbevoegdheid.

Er is – zoals zo vaak – natuurlijk een grote ‘maar…’. Deze mogelijkheid tot verbetering van de verhouding tussen de subjectbegrippen ligt in de Awb, maar moet vorm krijgen aan gene zijde van het grensvlak tussen publiekrecht en privaatrecht. Daartoe lijkt de burgerlijke rechter – de jurisprudentie van de Hoge Raad over de procesbevoegdheid van een bestuursorgaan in ogenschouw nemend – niet genegen.3 Omdat wordt vastgehouden aan uitgangspunten en overwegingen van burgerlijk procesrecht,4 heeft ook de komst van het vierde lid van artikel 1:1 Awb daarin geen verandering kunnen brengen. Dat moge een bepaling van vermogensrechtelijke aard zijn; klaarblijkelijk speelt de plaatsing in de algemene bestuursrechtelijke wet hier parten. Maar wellicht moet het vereiste privaatrechtelijke ‘omdenken’ ook niet in eerste instantie van de rechter komen en is veeleer de wetgever hier aan zet.5 De schakeling is aan publiekrechtelijke zijde ingezet met artikel 1:1, vierde lid, Awb, maar dient aan privaatrechtelijke zijde een pendant te krijgen. Anders gezegd: de schakeling van bestuursorgaan aan rechtspersoon zoals die gestalte krijgt in artikel 1:1, vierde lid, Awb moet worden opgepikt in het privaatrecht en daar worden geformaliseerd in een schakelbepaling in het BW.6 Die stap is veel minder groot dan wellicht eerder gedacht als men de huidige verbondenheid van de wetgevingscomplexen in de centrale subjectbegrippen goed tot zich door laat dringen. En misschien… heel misschien wordt dan de coherentie van de Awb en het BW gezien en de eeuwige concurrentie tussen publiekrecht en privaatrecht een keer overwonnen.