4.6 Conclusie

Door fusies, overnames en andere organisatiewijzigingen, worden organisaties steeds complexer. Veel ondernemingen zijn onderdeel van concerns, en dit heeft rechtstreeks gevolgen voor de medezeggenschap van werknemers. Het uitgangspunt van de WOR is dat een ondernemer een onderneming in stand houdt waaraan een or is verbonden. In concernverhoudingen is daarvan geen sprake. Strategische beslissingen worden veelal op het hoogste niveau in het concern genomen, terwijl de medezeggenschap wordt uitgeoefend op andere niveaus in het concern, bijvoorbeeld bij de dochtervennootschappen.

Globaal kunnen (strategische) besluiten van de moedervennootschap op twee manieren doorwerken in de ondernemingen van de dochtervennootschappen. In de eerste plaats kan zich de situatie voordoen dat de moedervennootschap een strategische beslissing neemt die vervolgens moet worden uitgevoerd op het niveau van de dochtervennootschap(pen). Het gaat dan om besluiten die tot de competentie van het bestuur van de dochtervennootschap behoren, zoals activa/passiva-transacties, collectief ontslag of het afstoten van een onderdeel. In een dergelijk geval zal de medezeggenschap van de or van de dochtervennootschap zich beperken tot de uitvoering van het besluit, terwijl de gedachte achter art. 25 WOR juist is dat de or invloed uitoefent op alle aspecten van het besluit. De vraag is of nog wordt voldaan aan het vereiste van wezenlijke invloed, zoals neergelegd in art. 25 lid 2 WOR.

Ook het beginsel ‘medezeggenschap volgt zeggenschap’ komt niet tot zijn recht, nu de zeggenschap op het niveau van de holding wordt uitgeoefend terwijl de or zich op een lager niveau bevindt. Daarbij komt dat de motivering van het (voorgenomen) besluit in een dergelijk geval vooral ingegeven zal zijn door het concernbelang, terwijl de or ex art. 2 WOR zich richt op het belang van het personeel én het belang van de onderneming van de dochtervennootschap. De ondernemer kan in de motivering van het (voorgenomen) besluit weliswaar niet volstaan met een verwijzing naar het concernbelang, maar dit legt wel een belangrijk gewicht in de schaal. Wanneer de ondernemer motiveert dat hij het concernbelang heeft afgewogen tegen het belang van de dochtervennootschap zal hij in het algemeen aan zijn motiveringsverplichtingen hebben voldaan. Ook van de or wordt verwacht dat hij het concernbelang meeweegt in zijn besluitvorming. Argumenten die slechts betrekking hebben op het belang van de dochtervennootschap, moeten uitvoeriger worden gemotiveerd dan wanneer de onderneming niet in een concern zou zijn verbonden. Het concernbelang kleurt daarmee ook de taakstelling van de or ex art. 2 WOR.

In diverse bepalingen houdt de WOR rekening met de omstandigheid dat binnen een concern strategische beslissingen op een hoger niveau worden genomen dan het niveau waarop de medezeggenschap wordt uitgeoefend. Zo zijn de bestuurders van de moedervennootschap verplicht te verschijnen op de overlegvergadering van de dochtervennootschappen. Ook biedt de WOR de mogelijkheid de medezeggenschapsstructuur aan te passen aan de concernstructuren door het instellen van concernmedezeggenschapsorganen zoals de cor en de gor. Hiermee kan meer recht worden gedaan aan het beginsel ‘medezeggenschap volgt zeggenschap’. Dit beginsel wordt in de jurisprudentie ook als uitgangspunt gehanteerd bij het antwoord op de vraag of de instelling van een cor of gor bevorderlijk is voor een goede toepassing van de wet. Met een dergelijke centrale medezeggenschapsstructuur vindt medezeggenschap plaats op het niveau en op het tijdstip waarop de strategische beslissingen worden genomen.

De medezeggenschapsstructuur in concerns kan echter tot afbakeningsproblemen leiden. Zo is de competentieverdeling tussen verschillende organen niet altijd duidelijk en voelen afzonderlijke ondernemingsraden zich niet altijd vertegenwoordigd door de cor, wat kan leiden tot juridische geschillen. In de praktijk bestaat behoefte aan het maken van afspraken tussen de verschillende concernmedezeggenschapsorganen, maar de wet biedt die mogelijkheid niet. Ex art. 32 WOR is het immers niet mogelijk af te wijken van de wettelijke bevoegdheden. Mijns inziens is er echter ruimte voor een meer flexibele benadering wanneer de bevoegdheden niet verdwijnen maar worden overgedragen aan een ander orgaan dat werknemers vertegenwoordigt. Jurisprudentie van de Ondernemingskamer lijkt deze stelling te ondersteunen, maar een wettelijke verankering is wenselijk.

Wanneer geen medezeggenschapsorgaan is ingesteld op het niveau waarop het besluit wordt genomen en dit toch doorwerkt in de onderneming van een andere concernmaatschappij waaraan een or is verbonden, kan het leerstuk toerekening een belangrijke rol spelen. Het strategische besluit van de moedervennootschap wordt dan geacht een besluit zijn van de concernmaatschappij waaraan de or is verbonden. De or zal daar op een eerder moment bij worden betrokken dan wanneer hij slechts betrokken zou worden bij het uitvoeringsbesluit. Hiervoor is wel vereist dat (het bestuur van) de dochtervennootschap op enige wijze zelf betrokken is geweest bij de besluitvorming op een hoger niveau en het besluit zelf heeft kunnen nemen. Het laatste is bij de hier bedoelde categorie van besluiten altijd aan de orde, omdat deze afdoening vereisen op het niveau van de dochtervennootschap. Ook zou de moedervennootschap als medeondernemer kunnen worden beschouwd, waardoor deze (naast de eigen ondernemer) in rechte kan worden betrokken.

Al dan niet voorgenomen besluiten van de moedervennootschap die rechtstreeks doorwerken in de onderneming van de dochtervennootschap, moeten worden onderscheiden van de hiervoor besproken uitvoeringsbesluiten. Het gaat daarbij vooral om besluiten die de moedervennootschap als aandeelhouder kan nemen, terwijl het bij de uitvoeringsbesluiten gaat om de positie van de moedervennootschap als ‘centrale leiding’ van het concern. De moedervennootschap neemt bij deze tweede categorie besluiten strikt genomen geen andere positie in dan een algemene vergadering van aandeelhouders bij een ‘gewone vennootschap’ (zie hierover hoofdstuk 2).

Wel zal ten aanzien van een moedervennootschap eerder medeondernemerschap worden aangenomen. Wanneer de moedervennootschap stelselmatig invloed kan uitoefenen en met een concreet (voorgenomen) besluit rechtstreeks ingrijpt in de onderneming van de dochtervennootschap, kan zij naast de eigen ondernemer in rechte worden betrokken door de or. Degene die het besluit (voor)neemt, moet ook de WOR-verplichtingen naleven, waardoor de medezeggenschap de zeggenschap volgt.

Via concernmedezeggenschapsorganen en in de jurisprudentie ontwikkelde technieken wordt de uitholling van medezeggenschap in concernverhoudingen enigszins gecompenseerd en kan de medezeggenschap zo worden vormgegeven dat recht wordt gedaan aan het beginsel ‘medezeggenschap volgt zeggenschap’. Maar het is niet altijd duidelijk of een adviesrecht bestaat en ten aanzien van welke ondernemer (dochtervennootschap of moedervennootschap) dit kan worden uitgeoefend. De jurisprudentie inzake medeondernemerschap en toerekening betreft kunstgrepen en leidt tot onduidelijkheid over reikwijdte en vereisten in de praktijk. Verhelderend zou zijn als de Ondernemingskamer of Hoge Raad zich uitsprak over de toepasselijkheid van de verschillende technieken en de onderlinge verhouding. Ook zou in art. 25 WOR moeten worden vastgelegd dat niet alleen besluiten van de ondernemer, maar ook die van anderen onder omstandigheden onder het adviesrecht van de or kunnen vallen. Voor de medezeggenschapsorganen geldt dat de competentieverdeling niet altijd even duidelijk is en dat de WOR weinig flexibiliteit biedt om daarover afspraken te maken, al lijkt de jurisprudentie die ruimte wel toe te staan. Ik heb aanbevolen in art. 32 WOR ruimte te creëren voor competentieafspraken waarbij medezeggenschapsorganen ook afstand kunnen doen van hun bevoegdheden ten behoeve van een ander medezeggenschapsorgaan indien dat bevorderlijk is voor de toepassing van de WOR. Het overdragen van bevoegdheden aan een ander medezeggenschapsorgaan is immers van andere orde dan het afstand doen van een bevoegdheid.

In tegenstelling tot de WOR, kennen de medezeggenschapsregelingen uit Boek 2 BW specifieke concernbepalingen die heel goed aansluiten bij de wijze waarop de besluitvorming in concerns is vormgegeven. De wet voorziet als het ware in toerekening van medezeggenschap (aanbevelingsrechten en spreekrechten) aan de ondernemingsraden ingesteld bij de dochtervennootschappen. Indien een cor is ingesteld, worden de bevoegdheden door dat orgaan uitgeoefend. Hiermee wordt recht gedaan aan het beginsel ‘medezeggenschap volgt zeggenschap'. Net als in hoofdstuk 3 moet dan ook geconcludeerd worden dat de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap beter aansluit bij het beginsel ‘medezeggenschap volgt zeggenschap' dan de medezeggenschap in de WOR.