Rb. Limburg, 16-06-2021, nr. 8177757 CV EXPL 19-7804

Tisaco Wonen voert ter onderbouwing van de gevorderde hoofdsom aan dat

[gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] akkoord zijn gegaan met de offerte voor levering en plaatsing van rolluiken en horren. Op grond daarvan is volgens Tisaco Wonen een overeenkomst tussen haar en [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] tot stand gekomen zodat [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] een bedrag van € 4.734,00 aan haar verschuldigd zijn.

Primair doen [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] een beroep op art. 236 Rv. Dit beroep doen zij tevergeefs. Het is weliswaar juist dat in het vonnis van 19 juni 2018 afwijzend is beslist op een vordering van Tisaco Wonen om [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] te veroordelen tot betaling van dezelfde factuur, maar dit omdat Tisaco Wonen de vordering had ingesteld op basis van een door Tisaco Nuth aan haar gecedeerde vordering, terwijl Tisaco Nuth volgens de kantonrechter geen contractspartij was (geweest) van [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] De vraag of Tisaco Wonen zelf contractspartij is en uit dien hoofde betaling van de factuur kan vorderen, is nog niet aan de rechter voorgelegd. Dat dit wel in de eerste procedure voorgelegd had kunnen worden, staat aan het instellen van de vordering in deze procedure niet in de weg (zie het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099, r.o. 3.1.4).

De kantonrechter stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat de overeenkomst is gesloten tussen [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] en Tisaco Wonen. De kantonrechter neemt dit dus als vaststaand feit aan. Partijen twisten wel over de vraag of zij zijn overeengekomen dat Tisaco Wonen naast de levering en plaatsing van de rolluiken ook zijn overeengekomen dat Tisaco Wonen horren zou leveren en plaatsen. [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] betwisten dit, maar deze betwisting is ongeloofwaardig aangezien [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] in de vorige procedure (onder meer) € 500,00 immateriële schade hebben gevorderd voor het “nodeloos lange wachten en het ontbreken van horren”.

Hieruit volgt dat vast staat dat [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] op grond van de met Tisaco Wonen gesloten overeenkomst voor het leveren en plaatsen van rolluiken en horren een bedrag van € 4.734,00 aan Tisaco Wonen verschuldigd zijn.

[gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] voeren aan dat zij (nog) niet verplicht zijn tot betaling van het overeengekomen bedrag.

Voor wat betreft de rolluiken doen zij een beroep op een opschortingsrecht. Zij stellen in dat verband dat:

Tisaco Wonen voert hiertegen tevergeefs aan dat [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] niet hebben voldaan aan de klachtplicht. Zij hebben immers reeds in/omstreeks november 2017 (zie productie 3 conclusie van antwoord in reconventie) en ook in de hiervoor gevoerde procedure geklaagd over het niet goed functioneren van de rolluiken. Anders dan Tisaco Wonen kennelijk veronderstelt hoefden [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] niet opnieuw te klagen nadat [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] bij brief van 25 juni 2019 (zie 2.13) werden gesommeerd de factuur van 15 december 2017 te betalen.

Het verweer van Tisaco Wonen tegen klacht 1. valt niet goed te volgen. Zij stelt enerzijds dat met [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] niet overeengekomen is dat de rolluiken op afstand via iPad of smartphone bedienbaar moesten zijn. Anderzijds voert zij aan dat de rolluiken met een motorsysteem van Somfy zijn geleverd en dat deze allemaal op afstand, via wifi en een afstandsbediening kunnen worden bediend. Het moet er naar het oordeel van de kantonrechter dan ook voor gehouden worden dat met de vermelding op de offerte “elektrisch afstand- en domotica bediening” partijen hebben bedoeld dat de rolluiken via afstandsbediening en via wifi bediend moeten kunnen worden. Hieruit volgt dat de bediening van de rolluiken via wifi met behulp van een smartphone of een iPad ook mogelijk zou moeten zijn. Tegen de stelling van [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] dat de rolluiken met deze apparaten niet bediend kunnen worden, heeft Tisaco Wonen geen specifiek verweer gevoerd. Het moet er dus voor gehouden worden dat bediening met iPad of smartphone niet mogelijk is, terwijl uit de overeenkomst volgt dat partijen die mogelijkheid wel zijn overeengekomen. Op dit onderdeel voldoen de rolluiken dus niet aan de overeenkomst.

Klacht 2. omtrent het rolluik in de keuken faalt. Vast staat immers tussen partijen dat Tisaco Wonen een nieuw rolluik wilde leveren en plaatsen en dat [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] dit geweigerd hebben. Het argument van [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] dat zij eerst een oplossing van het geschil wilden afwachten wordt verworpen. Het geschil zag immers onder meer op het rolluik van het keukenraam. Dit deel van het geschil zou opgelost zijn als Tisaco Wonen dit rolluik kon leveren.

In de stellingen van Tisaco Wonen ziet de kantonrechter geen specifiek verweer tegen klacht 3. Het moet er dus voor gehouden worden dat de rolluiken van de slaapkamer en de keuken alleen samen bediend kunnen worden en dat dit niet de bedoeling van partijen is geweest.

Niet is komen vast te staan dat partijen overeengekomen zijn dat de aangebrachte rolluiken tegelijk omhoog en omlaag gebracht moeten kunnen worden (klacht 4.). Tisaco Wonen heeft dat betwist en uit de offerte(s) blijkt niet dat partijen dit zijn overeengekomen. Het enkele feit dat [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] , daar om gevraagd hebben bij e-mail van 28 september 2017 en dat Tisaco Wonen daar niet op gereageerd heeft, is onvoldoende om tot de conclusie te komen dat dit onderdeel van de overeenkomst uitmaakt.

Omdat de rolluiken (nog) niet voldoen aan de overeenkomst, doen [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] een geslaagd beroep op opschorting. De gevorderde hoofdsom zal op grond daarvan worden afgewezen met uitzondering van de gevorderde betaling voor wat betreft de horren. De tekortkomingen ten aanzien van de rolluiken rechtvaardigen namelijk geen opschorting van de betalingsverplichting ten aanzien van de horren (art. 6:262 lid 2 BW). Hieruit en uit het feit dat de vordering in voorwaardelijke reconventie zal worden afgewezen (zie hierna vanaf 4.11.) volgt dat een bedrag van € 630,00 zal worden toegewezen.

De contractuele rente van 1,5% per maand over € 630,00 zal worden afgewezen. Deze rente wordt vermeld in de algemene voorwaarden, maar [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] doen met succes een beroep op algehele vernietigbaarheid van de gehele algemene voorwaarden en het rentebeding in het bijzonder.

Zo stellen zij dat zij geen redelijke mogelijkheid hebben gehad van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Daartegen voert Tisaco Wonen aan dat de algemene voorwaarden makkelijk zijn te raadplegen op haar website. Hiermee doet Tisaco Wonen kennelijk een beroep op het bepaalde in art. 6:230c aanhef en onder 3 BW. Tisaco Wonen heeft echter niet voldaan aan het bepaalde in dit artikel. In de offerte wordt immers in het geheel niet vermeld dat haar algemene voorwaarden zijn te raadplegen op haar website. Het moet er dus voor gehouden worden dat Tisaco Wonen aan [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.

[gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] betogen verder met succes dat de bedongen rente van 1,5% per maand zo hoog is dat het beding in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is. De rente is immers in strijd met het bepaalde in de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Het rentebeding moet ook op die grond buiten toepassing worden gelaten. Het subsidiaire betoog van Tisaco Wonen dat de rente dan gematigd dient te worden tot de wettelijke handelsrente van 8% wordt eveneens verworpen. Het vernietigde beding kan immers geen grondslag meer bieden voor toewijzing zodat van matiging van de rente die op grond van dit beding gevorderd wordt geen sprake meer kan zijn.

De subsidiair gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden afgewezen. Uit HvJ EU van 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68, volgt namelijk dat nadat een oneerlijk beding is vernietigd geen aanspraak kan worden gemaakt op de in een bepaling van aanvullend nationaal recht vastgestelde wettelijke schadevergoeding die zonder dat beding van toepassing zou zijn geweest.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten zouden voor wat betreft de buitengerechtelijke werkzaamheden kunnen worden toegewezen voor zover die werkzaamheden zien op de incassering van het bedrag van € 630,00. Tisaco Wonen heeft echter niet gesteld dat zij in dit verband een brief aan [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] heeft gestuurd die voldoet aan het bepaalde in art. 6:96 lid 6 BW. De brief van 25 juni 2019 waar Tisaco Wonen zich wel op beroept vermeldt een betalingstermijn van zeven dagen, terwijl krachtens art. 6:96 lid 6 BW aan een schuldenaar een betalingstermijn van veertien dagen gegund moet worden. De vordering om [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten zal dus worden afgewezen.

Als de deels in het ongelijk gestelde partij zullen [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Tisaco Wonen. Voor het griffierecht en het gemachtigdensalaris wordt aangesloten bij het tarief dat geldt voor het toe te wijzen bedrag in plaats van het gevorderde bedrag. Aldus worden de proceskosten aan de zijde van Tisaco Wonen tot op heden begroot op

Totaal: € 567,53

De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in de beslissing is bepaald.

in voorwaardelijke reconventie

Omdat vast staat dat partijen zijn overeengekomen dat Tisaco Wonen tegen betaling door [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] de horren zou leveren, wordt voldaan aan de voorwaarde waaronder [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] de eis in reconventie ingediend hebben.

[gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] vorderen primair gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, namelijk voor wat betreft de horren. Deze ontbinding baseren zij op de grondslag dat Tisaco Wonen in verzuim is met het plaatsen en leveren van de horren.

Dit onderdeel van de vordering wordt afgewezen. Tisaco Wonen is namelijk niet in verzuim. Vast staat immers dat [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] het Tisaco Wonen onmogelijk hebben gemaakt de horren te plaatsen en te leveren. Dat blijkt uit de e-mail van 4 december 2017 van [middellijk bestuurder] van Tisaco Wonen met de volgende inhoud:

“Tot slot heb ik ondertussen moeten constateren dat jij de bestelde horren niet hebt laten monteren en de monteurs onverrichterzaken retour hebt gestuurd. Hiermee handel je zelf in strijd met de overeengekomen afspraken. Als jij jouw afspraken niet nakomt, kun je het natuurlijk niet aan Tisaco gaan verwijten dat zij haar afspraken – door jou toedoen – ook niet kan nakomen.”

Het betoog van [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] dat zij levering en plaatsing van de horren mocht weigeren omdat Tisaco Wonen reeds in verzuim was met de nakoming van andere verbintenissen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) is dan onnavolgbaar. Het gaat er bij de gevorderde ontbinding namelijk om of sprake was van verzuim ten aanzien van de levering en plaatsing van de horren en daarvan was toen geen sprake. Partijen zijn bovendien geen (fatale) levertermijn overeengekomen want in de offertes staat: “de opgegeven levertijden zijn indicatief”.

Er is evenmin grond om Tisaco Wonen (subsidiair) te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst voor wat betreft de plaatsing en levering van de horren. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] zelf na 4 december 2017 aan Tisaco Wonen hebben verzocht de horren alsnog te plaatsen en te leveren. Dat vorderen zij kennelijk pas voor het eerst in deze procedure. Tisaco Wonen heeft zich bovendien bereid verklaard de horren te plaatsen en te leveren. De (voorwaardelijke) vordering in reconventie is dus nodeloos ingesteld en zal daarom worden afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van Tisaco Wonen tot op heden begroot op € 124,00 (2 x € 124,00 x ½), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis.