VI.7 Synthese

De niet-uitvoerende bestuurder heeft twee kerntaken: het algemeen besturen en het houden van toezicht. De grondslag voor de algemene bestuurstaak is te vinden in het tweede lid van art. 2:9 BW. Op grond van deze bepaling draagt iedere bestuurder verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Welke aangelegenheden daar precies onder vallen, staat niet vast. Wel is duidelijk dat het gaat om aangelegenheden die zo fundamenteel zijn dat zij tot de verantwoordelijkheid van iedere bestuurder behoren. Helder is evenmin welke rol de niet-uitvoerende bestuurder bij de algemene gang van zaken behoort te vervullen. Ik vermoed dat de uitvoerende bestuurders het voortouw nemen en de besluitvorming voorbereiden, terwijl de niet-uitvoerende bestuurders vooral als klankbord fungeren. Besluiten omtrent de algemene gang van zaken behoren de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders niettemin tezamen te nemen.

Omdat de wet niet in een definitie van de algemene gang van zaken voorziet, raad ik vennootschappen aan in de statuten of het bestuursreglement op te nemen welke aangelegenheden tot de algemene bestuurstaak behoren. Verder doen vennootschappen er mijns inziens goed aan de precieze rol van de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders bij de algemene gang van zaken te verduidelijken.

De andere kerntaak van de niet-uitvoerende bestuurder betreft het houden van toezicht op de taakuitoefening door de bestuurders, zo volgt uit art. 2:129a/239a lid 1 BW. Het toezicht dat de niet-uitvoerende bestuurders moeten uitoefenen, betreft een vorm van collegiaal toezicht. De niet-uitvoerende bestuurders houden immers geen toezicht op het bestuur, maar binnen het bestuur. Aangezien ook de uitvoerende bestuurders in zekere zin collegiaal toezicht behoren te houden, duid ik het toezicht van de niet-uitvoerende bestuurders aan met de term ‘versterkt collegiaal toezicht’. De plicht tot het houden van collegiaal toezicht wordt in een one tier board namelijk geaccentueerd en geïntensiveerd en in deze geaccentueerde en geïntensiveerde mate en vorm bij de niet-uitvoerende bestuurders gelegd.

De tekst van art. 2:129a/239a lid 1 BW doet vermoeden dat de niet-uitvoerende bestuurders niet alleen versterkt collegiaal toezicht op de uitvoerende bestuurders, maar ook op elkaar moeten houden. Dat is volgens mij niet de bedoeling. Ik stel daarom voor de toezichthoudende taak van de niet-uitvoerende bestuurders in art. 2:129a/239a lid 1 BW toe te spitsen op de taakuitoefening door de uitvoerende bestuurders.

De niet-uitvoerende bestuurders zijn slechts in staat effectief toezicht te houden indien aan een aantal randvoorwaarden is voldaan. Allereerst is de samenstelling van de one tier board van cruciaal belang. Zo draagt een diverse samenstelling van de one tier board bij aan het houden van effectief toezicht. Voorts is van belang dat de niet-uitvoerende bestuurders onafhankelijk kunnen opereren. In tegenstelling tot Boek 2 BW, heeft de Code oog voor deze randvoorwaarden voor effectief toezicht. Uit best practice bepaling 2.1.5 volgt dat beursvennootschappen een diversiteitsbeleid moeten opstellen voor de samenstelling van het uitvoerende en niet-uitvoerende deel van het bestuur. Voorts verklaart de Code de onafhankelijkheidscriteria voor commissarissen van overeenkomstige toepassing op de niet-uitvoerende bestuurders. Het is echter maar de vraag of onafhankelijkheid in deze objectieve criteria te vangen is. Ik voel meer voor de criteria die in de UK Corporate Governance Code 2018 zijn opgenomen. Niet alleen wat betreft de inhoud, maar ook vanwege de ruimte die deze criteria bieden voor een subjectief oordeel over de onafhankelijkheid van de non-executive director.

Voorts is van belang dat de niet-uitvoerende bestuurder tijdig over kwalitatief goede informatie beschikt. Op de taakbelaste bestuurders rust daarom de plicht informatie over zaken die tot hun takenpakket behoren tijdig met de niet-uitvoerende bestuurders te delen. De niet-uitvoerende bestuurders mogen in beginsel op de juistheid en volledigheid van deze informatie vertrouwen. Zij hebben niettemin een eigen verantwoordelijkheid om van de uitvoerende bestuurders de informatie in te winnen die zij nodig hebben voor een behoorlijke vervulling van hun taken. Indien gewenst, kunnen in de statuten of het bestuursreglement afspraken worden gemaakt omtrent de informatievoorziening.

Voor effectief toezicht is voorts van belang dat de niet-uitvoerende bestuurders een vuist kunnen maken indien de situatie daartoe noopt. Anders dan de commissarissen, zijn de niet-uitvoerende bestuurders van een niet-structuurvennootschap in beginsel niet zelfstandig bevoegd een uitvoerend bestuurder te schorsen. Deze bevoegdheid ligt ex art. 2:134/244 lid 1 BW bij het bestuur. Ik raad vennootschappen aan de schorsingbevoegdheid bij of krachtens de statuten aan de niet-uitvoerende bestuurders toe te kennen. Vervolgens kan door de toepassing van art. 2:129a/239a lid 3 BW bewerkstelligd worden dat de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders het schorsingsbesluit kunnen nemen. Hoewel dus reeds bewerkstelligd kan worden dat de bevoegdheid tot schorsing van een uitvoerend bestuurder bij de niet-uitvoerende bestuurders ligt, zou een wetswijziging niet misstaan. Ik stel daarom voor in lijn met art. 2:129a/239a lid 2 BW te bepalen dat geen van de uitvoerende bestuurders mag deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over de schorsing van een van hen.

De toezichthoudende taak van de niet-uitvoerende bestuurders kan niet worden versterkt met een goedkeuringsrecht in de zin van art. 2:129/239 lid 3 BW. Maar bij beurs- en structuurvennootschappen behoren de niet-uitvoerende bestuurders wel bepaalde bestuursbesluiten ‘goed te keuren’. Het ‘goedkeuringsrecht’ van de niet-uitvoerende bestuurders kan op verschillende manieren worden vormgegeven. Om de niet-uitvoerende bestuurders in staat te stellen effectief toezicht te houden, raad ik vennootschappen aan in hun statuten of bestuursreglement te bepalen dat voor bepaalde bestuursbesluiten, naast een meerderheid van het bestuur, een meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders voor het desbetreffende besluit moet stemmen. Opvallend is dat art. 2:169 lid 3 BW materiële transacties met verbonden partijen aan de goedkeuring van het bestuur van beursvennootschappen onderwerpt. Volgens mij hadden deze transacties niet aan de goedkeuring van het bestuur, maar aan de goedkeuring van de niet-uitvoerende bestuurders moeten worden onderworpen. Ik raad de wetgever dan ook aan de wettekst op dit punt aan te passen.

De toezichthoudende taak van de niet-uitvoerende bestuurders kan niet worden versterkt met een instructierecht als bedoeld in art. 2:129/239 lid 4 BW. Dat is ook niet nodig, aangezien de niet-uitvoerende bestuurders feitelijke instructiemacht hebben.

Om effectief toezicht te kunnen houden, zijn de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders tot slot bevoegd namens de vennootschap een enquêteverzoek in te dienen bij de Ondernemingskamer, zie art. 2:346 lid 1 sub d jo. lid 2 BW. Deze bevoegdheid komt mijns inziens eveneens toe aan de individuele niet-uitvoerende bestuurders die vertegenwoordigingsbevoegd zijn.

De niet-uitvoerende bestuurder is niet enkel belast met de algemene bestuurstaak en de toezichthoudende taak. Op hem rusten ook andere ‘commissaris’-taken en bevoegdheden. Zo kunnen de niet-uitvoerende bestuurders worden belast met het doen van voordrachten voor de benoeming van een bestuurder. Ook kan de bevoegdheid tot het vaststellen van de bezoldiging van een uitvoerend bestuurder bij hen worden gelegd. Zijn de niet-uitvoerende bestuurders van een NV bevoegd de bezoldiging van een uitvoerend bestuurder te bepalen, dan zijn zij op grond van art. 2:135 lid 6 BW tevens bevoegd de hoogte van de bonus aan te passen indien uitkering van de bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarnaast zijn de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders van een NV ex art. 2:135 lid 8 BW bevoegd een aan een bestuurder uitgekeerde bonus geheel of gedeeltelijk terug te vorderen. Deze bevoegdheid rust mijns inziens eveneens op de individuele niet-uitvoerende bestuurders die vertegenwoordigingsbevoegd zijn. De niet-uitvoerende bestuurders zijn voorts bevoegd te bemiddelen bij conflicten rondom de vennootschap. Indien de situatie daartoe noopt, behoren zij mijns inziens in te grijpen. Bij structuurvennootschappen zijn de niet-uitvoerende bestuurders verder bevoegd de uitvoerende bestuurders te benoemen ex art. 2:164a/274a lid 2 BW. Houdt de vennootschap een onderneming in stand waarin een ondernemingsraad is ingesteld, dan dienen de niet-uitvoerende bestuurders tot slot de overlegvergaderingen van de ondernemer met de ondernemingsraad bij te wonen. Aangezien dit niet met zoveel woorden uit art. 24 lid 2 WOR volgt, stel ik voor de wet op dit punt te verduidelijken.

De niet-uitvoerende bestuurder is niet enkel belast met typische ‘commissaris’-taken en bevoegdheden. Zo is de niet-uitvoerende bestuurder op grond van art. 2:130/240 lid 2 BW in beginsel vertegenwoordigingsbevoegd. Aangezien het vertegenwoordigen van de vennootschap een uitvoerende taak bij uitstek is, ligt het voor de hand dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de niet-uitvoerende bestuurders in de statuten wordt uitgesloten. Dit laat de dwingendrechtelijke bevoegdheid van het bestuur echter onverlet. De niet-uitvoerende bestuurders kunnen de vennootschap steeds tezamen met de uitvoerende bestuurders binden.

Het takenpakket van de niet-uitvoerende bestuurder kan ook andere uitvoerende taken omvatten. Om de niet-uitvoerende bestuurder in staat te stellen effectief toezicht te houden, acht ik het niettemin onwenselijk dat hij zich op uitvoerende taken moet concentreren.

Wat is nu de slotsom van dit hoofdstuk? In dit hoofdstuk komt duidelijk naar voren dat de niet-uitvoerende bestuurder en de commissaris niet over één kam kunnen worden geschoren. Het verschil tussen beide soorten toezichthouders is dat de niet-uitvoerende bestuurder – anders dan de commissaris – de hoedanigheid van bestuurder heeft en derhalve bestuursverantwoordelijkheid draagt.

Hierdoor behoren de niet-uitvoerende bestuurders in de eerste plaats een actievere rol te vervullen bij de algemene gang van zaken. Anders dan de commissarissen, nemen zij als bestuurder deel aan de beraadslaging en besluitvorming. Ik sluit evenwel niet uit dat de uitvoerende bestuurders het voortouw nemen en de besluitvorming voorbereiden. Qua betrokkenheid bij de algemene gang van zaken bevinden de niet-uitvoerende bestuurders zich mijns inziens dus tussen de uitvoerende bestuurders en de commissarissen in.

Bovendien is het toezicht dat de niet-uitvoerende bestuurders uitoefenen anders dan het toezicht dat de raad van commissarissen houdt. Het toezicht dat de niet-uitvoerende bestuurders houden betreft mijns inziens een mengvorm van collegiaal toezicht en ‘commissarissentoezicht’. Het gaat om collegiaal toezicht, maar bevat daarnaast elementen van het toezicht dat de raad van commissarissen houdt. Hoewel de niet-uitvoerende bestuurders deel uitmaken van het bestuur, staan zij net als de commissarissen op enige afstand van het dagelijkse bestuur. Bovendien beschikken de niet-uitvoerende bestuurders net als de raad van commissarissen over verschillende bevoegdheden om effectief toezicht te kunnen houden. Een verschil is dat het toezicht van de niet-uitvoerende bestuurders zich in een eerder stadium afspeelt. Omdat de niet-uitvoerende bestuurders in beginsel deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur, resulteert het door hen gehouden toezicht in een stem voor of tegen het voorgenomen besluit. Hierdoor kan de niet-uitvoerende bestuurder eerder ingrijpen dan een commissaris.

Welke bevoegdheden de niet-uitvoerende bestuurders daartoe ten dienste staan, hangt af van hetgeen bij of krachtens de statuten is geregeld. Voorstelbaar is dat de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders over dezelfde bevoegdheden beschikken als de raad van commissarissen. Zo kan worden bewerkstelligd dat de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders een uitvoerend bestuurder kunnen schorsen. Ook kan een de facto goedkeuringsrecht worden gecreëerd.

Een individuele niet-uitvoerende bestuurder heeft in beginsel meer rechten en bevoegdheden dan een individuele commissaris. Een niet-uitvoerend bestuurder heeft – anders dan een commissaris – te allen tijde recht op informatie van de uitvoerende bestuurders. Bovendien kan een niet-uitvoerend bestuurder een onderwerp op de bestuursagenda plaatsen en dus een stemming afdwingen. Verder is een niet-uitvoerend bestuurder bevoegd een enquêteverzoek in te dienen en een uitgekeerde bonus terug te vorderen. Een voorwaarde is dan wel dat hij zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd is.

Tot slot komt ook in dit hoofdstuk naar voren dat de structuurregeling voor vennootschappen met een one tier board niet goed is doordacht. Zo maakt Boek 2 BW thans geen onderscheid tussen het volledige en het gemitigeerde structuurregime. Gelukkig heeft de wetgever inmiddels stappen gezet om deze omissie te herstellen.

Voorts voorziet Boek 2 BW voor structuurvennootschappen met een duaal bestuursmodel in een bijzondere benoemingsregeling voor bestuurders. Deze regeling vormt als geheel een uitzondering op de hoofdregel, zo volgt uit art. 2:132/242 lid 1 BW. De regeling van art. 2:164a/274a lid 2 BW zou eveneens een uitzondering op art. 2:132/242 lid 1 BW moeten vormen. Dat volgt alleen niet met zoveel woorden uit Boek 2 BW. Ook bevat Boek 2 BW ten onrechte geen uitzondering op de regeling dat het bestuur te allen tijde tot schorsing van een uitvoerend bestuurder kan overgaan. Uit de wetsgeschiedenis leid ik af dat deze bepaling geen toepassing behoort te vinden wanneer de vennootschap het structuurregime hanteert.

Tegen deze achtergrond pleit ik voor wijziging van art. 2:132/242 lid 1 en art. 2:134/244 lid 1 BW. Omwille van de rechtszekerheid moet allereerst verduidelijkt worden dat het eerste lid van art. 2:132/242 BW geen toepassing vindt indien de benoeming van een uitvoerend bestuurder geschiedt conform de regeling van art. 2:164a/274a lid 2 BW. Verder moet het voorschrift dat een uitvoerend bestuurder te allen tijde kan worden geschorst door het bestuur worden uitgesloten voor structuurvennootschappen met een monistisch bestuursmodel.