5.9.1 (Niet ingeroepen) bankgarantie en vordering

316. Bankgaranties komen in verschillende vormen voor; een wettelijke regeling omtrent de bankgarantie ontbreekt.1 Hieronder wordt ingegaan op de abstracte bankgarantie.

Een bankgarantie dient eerst te worden ingeroepen, voordat een aanspraak, een vordering, jegens de garantor (meestal een bank) ontstaat.2 De bankgarantie kan pas worden ingeroepen als de hoofdschuldenaar tekortschiet. De bankgarantie heeft derhalve, net als de borgtocht, een subsidiair karakter. Anders dan de borgtocht heeft de bankgarantie een abstract karakter: de garantor kan, anders dan de borg, niet de verweermiddelen die de principal (de hoofdschuldenaar) ten dienste staan, inroepen tegen de beneficiary (de schuldeiser).3 Wordt de bankgarantie ingeroepen, dan dient de bank uit te betalen.

Alleen in de gevallen waarin een claim (het inroepen van de bankgarantie) kennelijk willekeurig of bedrieglijk is, kan de garantor uitbetaling weigeren, bijvoorbeeld als zonder nader onderzoek voor de garantor duidelijk is dat de claim geen enkele grond vindt in de onderliggende rechtsverhouding tussen de principal en de beneficiary. Aan het inroepen van de bankgarantie kunnen voorts ook bepaalde voorwaarden zijn verbonden. Als de beneficiary niet strikt conform de voorwaarden van de bankgarantie claimt, behoeft de bank evenmin tot uitbetaling over te gaan (het zogenaamde 'conformiteitsbeginsel'). Ten slotte hebben bankgaranties een looptijd. De beneficiary kan alleen binnen de looptijd de bankgarantie inroepen. Bestaat tussen de beneficiary en de principal een geschil over de nakoming van de onderliggende overeenkomst, dan kan de beneficiary aan de principal verzoeken de looptijd van de bankgarantie te verlengen. Weigert de principal dat, dan kan de beneficiary aan de principal ook aanspraak maken op uitbetaling van de bankgarantie, tenzij de looptijd van de bankgarantie tijdig wordt verlengd ('extend or pay').4 Na uitbetaling aan de beneficiary kan de garantor op grond van een zelfstandige betalingsaanspraak, die veelal gegrond is op lastgeving, zich verhalen op de principal. De betalingsaanspraak jegens de principal ontstaat niet op grond van de wet (vgl. art. 6:10 of 6:12 BW).

Aan de persoon van de beneficiary wordt veel waarde toegekend. Hij moet immers de bankgarantie inroepen. Met het afgeven van de bankgarantie neemt de garantor een zeker risico op zich dat de bankgarantie ten onrechte wordt ingeroepen, zij het dat dit risico tot op zeker hoogte een 'defined and calculable risk' is. De garantor zal in ieder geval overtuigd moeten zijn dat de persoon die de bankgarantie inroept dit niet doet 'for frivolous reasons or for improper motives' (om misbruik te maken van de bankgarantie ). De bank zal namelijk, zoals gezegd, na het enkele inroepen van de bankgarantie moeten betalen aan de beneficiary (behoudens kennelijk willekeurige of bedrieglijke verzoeken) zonder dat de principal daartegen bezwaar kan maken op basis van argumenten ontleend aan de onderliggende contractuele rechtsverhouding.5 De persoon aan wie de bankgarantie wordt afgegeven is derhalve van belang.6

Pas na het inroepen van de bankgarantie ontstaat een vordering van de beneficiary jegens de garantor tot uitbetaling van het verschuldigde geld bedrag. De overeenkomst die door het inroepen van de bankgarantie tussen de garantor en de beneficiary ontstaat is een eenzijdige overeenkomst. Als de abstracte bankgarantie nog niet is ingeroepen, heeft de beneficiary geen vordering jegens de garantor. Er is sprake van een toekomstige, nog niet bestaande vordering.7 De nog niet ingeroepen abstracte bankgarantie is geen vordering, maar een zelfstandig wilsrecht (vgl. art. 6:219 lid 3 BW en vgl. het 'claimrecht'). Door uitoefening van het wilsrecht ontstaat tussen de garantor en de beneficiary een rechtsverhouding uit overeenkomst op grond waarvan de bank gehouden is tot uitbetaling.8

Het begrip bankgarantie wordt in de literatuur op verschillende manieren gebruikt: soms als de gestelde, nog niet ingeroepen bankgarantie, te onderscheiden van de vordering die daaruit kan ontstaan; dan weer als de vordering uit de bankgarantie, te onderscheiden van het claimrecht, dat duidt op de nog niet ingeroepen bankgarantie.9 In het navolgende wordt onder de bankgarantie verstaan het nog niet ingeroepen wilsrecht, te onderscheiden van de vordering die daaruit ontstaat na het inroepen van de bankgarantie.