CBb, 07-06-2006, nr. AWB 05/606

Appellante heeft bij brief van 8 augustus 2005, bij de rechtbank Leeuwarden binnengekomen op 9 augustus 2005 en vervolgens doorgezonden naar het College, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder op grond van de Wet op de Kansspelen, gedateerd 29 juni 2005 en verzonden op 30 juni 2005.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op de bezwaren die appellante heeft gemaakt tegen twee in rubriek 2.2 nader omschreven besluiten van verweerder van 20 september 2004.

Bij brief van 9 september 2005 heeft A verzocht als partij aan het geding deel te mogen nemen, welk verzoek het College bij brief van 15 september 2005 heeft ingewilligd.

Bij brief van 7 december 2005 heeft verweerder een verweerschrift ingediend, waarop A bij brief van 22 december 2005 heeft gereageerd.

Op 26 april 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Bij die gelegenheid is A tevens vertegenwoordigd door J.P.A. Leenen.

De Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) bepaalt, voor zover hier van belang:

“Artikel 30b

Aan de vergunning worden voorschriften en beperkingen verbonden. Deze hebben in elk geval betrekking op:

Zolang op een tijdig ingediende aanvrage niet is beslist is voortzetting van de exploitatie toegestaan, met inachtneming van de voorschriften en beperkingen, verbonden aan de van rechtswege vervallen vergunning.”

Bij het bestreden besluit heeft verweerder, voor zover thans nog van belang, het bezwaar van appellante tegen het besluit tot verlening van de halvergunning aan A ongegrond verklaard en de aanvraag van appellante alsnog geweigerd. Samengevat heeft verweerder daartoe het volgende overwogen.

Geplaatst voor de keuze tussen verlening van de halvergunning aan A dan wel Blizzard Wizzard, heeft verweerder aansluiting gezocht bij artikel 5, eerste lid, juncto artikel 1, aanhef en onder g, van de Verordening, waaruit volgt dat de vergunning uitsluitend toekomt aan de natuurlijke of rechtspersoon die de speelautomatenhal feitelijk exploiteert. Onderzoek door verweerder heeft uitgewezen dat A in het handelsregister staat ingeschreven onder de naam “Pinball Wizzard Amusementshal A” en onder die naam reeds vanaf 1984 de speelhal aan de B te X feitelijk voor eigen rekening exploiteert. Weliswaar hebben A en Friesland Automaten B.V. in 1993 een intentieverklaring getekend met het oog op gezamenlijke exploitatie van de speelhal door de daartoe opgerichte gezamenlijke onderneming Blizzard Wizzard, aan dat voornemen blijkt echter slechts in beperkte mate uitvoering te zijn gegeven. Zo is A niet in dienst getreden van Blizzard Wizzard, heeft hij zijn onderneming niet aan Blizzard Wizzard overgedragen en staat niet Blizzard Wizzard maar A als huurder van de speelhal geregistreerd, zodat bij A de feitelijke zeggenschap over de ruimte berust. Dat A’s rol meer is dan die van beheerder blijkt uit het feit dat de netto-opbrengst van de speelautomaten wordt gedeeld tussen JVH en A, waarbij alleen A het ondernemersrisico draagt, aangezien uitsluitend hij van de opbrengst de huur en alle overige exploitatiekosten moet voldoen. De betrokkenheid van Blizzard Wizzard bij de exploitatie van de hal is beperkt tot het feit dat de vergunning op haar naam staat. Bij Blizzard Wizzard zijn geen personen in dienst; het zijn de werknemers van de moedermaatschappij JVH die de speelautomaten plaatsen, de boekhouding doen en de speelwinsten incasseren. Het is ook JVH op wier naam de exploitatievergunning staat.

Verweerder concludeert uit het geheel van de door haar onderzochte feiten en omstandigheden, dat A de speelhal exploiteerde vóór het aangaan van de overeenkomsten in 1993-1995 en dat in deze positie geen wijziging van betekenis is gekomen, zodat A ondernemer in de zin van de Verordening is gebleven en als enige voor vergunningverlening in aanmerking komt.

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep, samengevat weergegeven en voorzover hier van belang, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Verweerder heeft ten onrechte A en niet Blizzard Wizzard als de ondernemer die de speelautomatenhal exploiteert aangemerkt. Sinds 1994 beschikt appellante over de voor de exploitatie noodzakelijke vergunningen ingevolge de Wet, hetgeen voortvloeit uit de tussen A en JVH gesloten samenwerkingsovereenkomsten. Partijen hebben hun zakelijke afspraken over de exploitatie van de speelhal vastgelegd in een intentie-verklaring, een exploitatieovereenkomst en een huurovereenkomst, waaruit blijkt dat Blizzard Wizzard de hoofdexploitant is. Feitelijk heeft A zijn onderneming ingebracht bij Blizzard Wizzard. Na de aandelenoverdracht door A in 2003 is JVH zelfs de enige aandeelhoudster in Blizzard Wizzard, zodat niet valt in te zien waarom juist A en niet appellante voor vergunningverlening in aanmerking komt. A was slechts belast met de dagelijkse leiding in de speelautomatenhal, waarvoor hij geen loon, maar een aan de omzet gerelateerde vergoeding ontving. Over de wijze van afrekenen tussen partijen zijn destijds afspraken gemaakt, waaraan geenszins de betekenis moet worden toegekend dat Blizzard Wizzard geen ondernemersrisico loopt. Daar komt bij dat het pand, waarin de speelautomaten staan opgesteld, eigendom is van JVH en dat in de hal uitsluitend speelautomaten mogen worden geplaatst die worden afgenomen van JVH. A beschikt bovendien niet over de exploitatievergunning als bedoeld in artikel 30h van de Wet.

Vanwege een onoverbrugbaar verschil van mening tussen Blizzard Wizzard en A hebben partijen de buitengerechtelijke ontbinding ingeroepen van de exploitatieovereenkomst, heeft Blizzard Wizzard op 31 maart 2005 de speelautomaten uit de hal verwijderd en is de huurovereenkomst onbonden. Sindsdien is de speelautomatenhal niet meer in bedrijf.

Overigens betwist appellante dat verweerder A in het primaire besluit, naast de halvergunning, tevens een aanwezigheidsvergunning als bedoeld in artikel 30b van de Wet heeft verleend.

Het College oordeelt als volgt over de vraag of verweerder de halvergunning terecht en op goede gronden aan A heeft verleend en aan Blizzard Wizzard heeft geweigerd.

Het College stelt vast dat in de Verordening niet is geregeld welke uitgangspunten of voorwaarden gelden bij de beoordeling van de vraag of de vergunninghouder, indien zijn vergunning voor de exploitatie van de speelautomatenhal vanwege tijdsverloop expireert, voor verlenging van de vergunning in aanmerking komt. Desgevraagd heeft verweerder aangegeven dat het geen vast beleid is om verzoeken om verlenging van vergunningen op grond van de Wet standaard en zonder nadere beoordeling in te willigen. Een vergunning wordt in ieder geval geweigerd indien zich de weigeringsgronden van artikel 6 van de Verordening voordoen. In het onderhavige geval, geconfronteerd met de aanvragen van twee concurrerende ondernemers die elkaars aanspraken op voortzetting van de onderneming betwisten, heeft verweerder kennelijk tot uitgangspunt genomen dat de aanvraag wordt toegewezen aan degene die kan worden beschouwd als de ondernemer in de zin van artikel 1, aanhef en onder g, van de Verordening en van wie komt vast te staan dat hij de speelautomatenhal feitelijk heeft geëxploiteerd.

Uitgaande van deze beleidskeuze van verweerder, komt het College op grond van de navolgende overwegingen tot de conclusie dat de speelautomatenhal feitelijk door beide aanvragers gezamenlijk werd gedreven en dat de vergunningverlening aan A en de weigering van de aanvraag van Blizzard Wizzard derhalve niet draagkrachtig is gemotiveerd.

Uit de stukken blijkt dat A in 1993 - kennelijk uit financiële overwegingen - met een andere speelautomatenexploitant tot overeenstemming is gekomen over de gezamenlijke voortzetting van de exploitatie van de speelhal, die tot dan door A alleen werd gedreven. De halvergunning werd vervolgens op naam gezet van de daartoe opgerichte B.V. Blizzard Wizzard, waarin zowel A als JVH voor 50% participeerden. De wederzijdse verbondenheid en onderlinge afhankelijkheid bij de exploitatie van de onderneming komt ondermeer tot uitdrukking in de huurovereenkomst die partijen met betrekking tot het gebruik van de speelhal en de plaatsing van de speelautomaten sloten en uit de exploitatieovereenkomst tussen A en Blizzard Wizzard met ingang van 1 juli 1994. In zijn brief van 12 juli 2004 aan verweerder, waarin hij zijn aanvraag nader toelicht, verwijst A naar de totstandkoming van deze overeenkomst en uit niets in deze brief blijkt dat hij niet conform de overeenkomst heeft gehandeld. Integendeel, A gaat er daarin vanuit dat hij en Blizzard Wizzard zijn te beschouwen als mede-exploitanten van de speelhal.

Er is geen grond om het thans door A ingenomen standpunt, dat alleen hij de hal feitelijk heeft geëxploiteerd, te volgen. Om Blizzard Wizzard, waarvan thans A geen deel meer uitmaakt en JVH enig aandeelhoudster is, als de ondernemer die feitelijk de hal heeft geëxploiteerd aan te merken, doet evenmin recht aan de situatie zoals die gold tot het moment dat A en Blizzard Wizzard zakelijk uit elkaar gingen. Het staat genoegzaam vast dat de samenwerking tussen A en JVH jarenlang heeft voortgeduurd, hetgeen zelfs heeft geresulteerd in een verlenging van de vergunning op naam van Blizzard Wizzard in 1999 voor de duur van vijf jaar. De conclusie dient dan ook te zijn dat A en Blizzard Wizzard gezamenlijk de hal hebben geëxploiteerd.

Uit het vorenstaande volgt dat verweerder het besluit om de halvergunning aan A als ‘ondernemer’ te verlenen en de aanvraag van appellante te weigeren op onjuiste gronden heeft genomen. Het bestreden besluit ontbeert in zoverre een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Het beroep van appellante dient derhalve gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit moet worden vernietigd.

Verweerder zal opnieuw op de bezwaren van appellante dienen te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak.

Het College ziet aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de door appellante gemaakte kosten voor rechtsbijstand ten bedrage van € 644,--.

Beslist wordt derhalve als volgt.