2.8.1.3 Een rechtseconomische rechtvaardiging

Tot slot biedt de law-and-economics-literatuur interessante inzichten. Deze stroming is in de jaren ‘70 van de twintigste eeuw ontstaan in de Amerikaanse juridische literatuur. Zij houdt zich bezig met de economische efficiëntie van het recht. Het uitgangspunt van deze stroming is dat iedereen nutsmaximalisatie nastreeft.1 De rechtseconomische literatuur gaat uit van de premisse dat bij een keuze tussen alle mogelijkheden, men altijd kiest voor het alternatief dat de (individuele) welvaart (het meest) verhoogt.2 Bij rechtsregels wordt gekozen voor het alternatief dat leidt tot een stijging van de welvaart van de gehele maatschappij. Dat wordt als economisch efficiënt aangeduid.3

Om te bepalen wanneer de welvaart stijgt, wordt het Hicks-Kaldor-citerium of het Pareto-criterium gehanteerd. Volgens het Hicks-Kaldor-criterium is sprake van economische efficiëntie indien de welvaartsstijging zo groot is dat het welvaartsverlies in de maatschappij ermee gecompenseerd kan worden.4 Een situatie is volgens het Pareto-criterium economischefficiënt als de gezamenlijke welvaart toeneemt, terwijl niemand slechter af is.5

Een onderdeel van de lawandeconomics-literatuur richt zich bezig op zekerheidsrechten.6 Er wordt gezocht naar een rechtseconomische rechtvaardiging voor de voorrangspositie van de gesecureerde schuldeiser ten opzichte van andere schuldeisers.7 Het gaat om de vraag of een zekerheidsrecht economisch efficiënt is in de zin dat de gemeenschappelijke welvaart wordt gemaximaliseerd en de kosten van krediet geminimaliseerd.8 Deze zoektocht wordt ThePuzzle of Secured Debt genoemd en is tot op heden niet opgelost.9

Toch is het interessant om de lawandeconomics-literatuur te bestuderen, zonder de juistheid van de argumenten te aanvaarden. In deze literatuur worden namelijk argumenten aangevoerd ter onderbouwing van de economische efficiëntie van de voorrangspositie voor leverancierskrediet die impliciet of expliciet terugkomen in de argumenten die de nationale en internationale wetgevers, rechters en de literatuur aanvoeren.10

Ten eerste heeft de verkrijging van zekerheid voor de leverancier, en in het bijzonder zekerheid met voorrang, tot gevolg dat de kosten voor het verstrekken van krediet worden verlaagd aan de zijde van de leverancier. Doordat de leverancier een eerste zekerheidsrecht op de geleverde zaken verkrijgt, hoeft hij geen onderzoek te doen om te weten of hij een zekerheidsrecht met voorrang verkrijgt. Dit leidt tot minder administratieve lasten voor de leverancier. Daarnaast leidt de verkrijging van zekerheid voor krediet tot lagere monitoringskosten. Deze kosten maakt een kredietgever om de activiteiten van de onderneming van de kredietnemer en met name diens kredietwaardigheid op grond van de financiële ratio’s te monitoren. Er wordt kortom gekeken naar de financiële positie van de onderneming. Op deze manier houdt een kredietgever in de gaten of hij wel betaald kan worden. Heeft de leverancier een eerste zekerheidsrecht dan hoeft hij de koper minder te monitoren, omdat hij zijn zekerheidsrecht kan uitoefenen indien de koper in verzuim is met de aflossing van het krediet. De kredietgever hoeft slechts zijn onderpand te monitoren.11 Lagere kosten voor krediet dragen bij aan het economisch efficiënt zijn van zekerheid.

Ten tweede wordt aangenomen dat de toekenning van een voorrangspositie voor leverancierskrediet leidt tot de verstrekking van meer leverancierskrediet tegen lagere kosten. Dit leidt tot een stijging van de aankopen van zaken door kopers op krediet, hetgeen een positief effect heeft op de onderneming van de koper. De koper kan zijn productie of bedrijvigheid vergroten. Dit is economisch efficiënt als de positieve gevolgen ervan – in dit geval de winst voor de gemeenschappelijke welvaart – hoger is dan de kosten die zijn verbonden aan het toekenning van voorrang in de maatschappij.12

Ten derde voorkomt de voorrangspositie voor leverancierskrediet een situational monopoly van de eerdere kredietverstrekker.13 Een monopoliepositie kan ontstaan als een eerdere kredietverstrekker een zekerheidsrecht (bij voorbaat) verkrijgt op alle huidige en toekomstige goederen van de koper. Op grond van de prioriteitsregelworden de door de koper verworven zaken steeds bezwaard met een eerste zekerheidsrecht ten gunste van deze schuldeiser. Latere kredietverstrekkers kunnen slechts een tweede zekerheidsrecht verkrijgen. Deze kredietverstrekkers nemen daar vaak geen genoegen mee, zodat zij minder financiering verstrekken of tegen slechtere voorwaarden zoals een hoger rentepercentage.14 De kredietnemer wordt feitelijk afhankelijk van de kredietverstrekker met het eersterangs zekerheidsrecht voor financiering. Ook kan deze kredietverstrekker de voorwaarden voor financiering bepalen, zonder in onderhandeling te hoeven treden met de kredietnemer die zich in een afhankelijke positie bevindt.15 Door een kredietverstrekkende leverancier een zekerheidsrecht met voorrang voor andere zekerheidsrechten toe te kennen, is hij eerder bereid om krediet te verstrekken en ontstaat er concurrentie op de kredietmarkt. Een situational monopoly, dat economisch inefficiënt wordt geacht,wordt daarmee voorkomen of doorbroken.16