CBb, 04-02-2011, nr. AWB 10/880

Bij besluit van 28 mei 2010 heeft verweerder een aanvraag van appellante om subsidie voor een uitbreiding van haar productie-installatie in de categorie Biomassa op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (hierna: het Besluit) afgewezen.

Bij besluit van 11 augustus 2010 heeft verweerder het hiertegen gerichte bezwaar deels niet ontvankelijk en deels ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 16 augustus 2010 beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.

Op 7 januari 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen hun standpunten hebben doen toelichten door hun gemachtigden. Namens verweerder waren verder aanwezig mr. M. van der Herberg en ing. A.J. Hoogeveen.

De Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt voor zover hier van belang:

De Kaderwet EZ-subsidies (hierna: de Wet) luidt voor zover hier van belang:

Het Besluit stimulering duurzame energieproductie (hierna: het Besluit) luidt voor zover hier van belang als volgt:

De Regeling aanwijzing categorieën duurzame energieproductie 2010 (hierna: de Regeling) luidt voor zover hier van belang:

Bij het bestreden besluit heeft verweerder, samengevat weergegeven, overwogen dat appellantes aanvraag is afgewezen omdat het beschikbare subsidiebudget was uitgeput door verstrekking van subsidie aan aanvragers van wie de aanvraag als gevolg van de — volgens het Besluit en de Regeling in dit geval verplicht te houden — loting een hogere plaats inneemt dan de aanvraag van appellante. Eerst na de loting worden de nog meedingende aanvragen inhoudelijk beoordeeld, waarbij ook wordt gekeken naar de economische haalbaarheid van de productie-installatie. Dat bij de loting ook onvolledige aanvragen betrokken zijn, heeft in dit geval niet tot rechtsongelijkheid geleid. Verder is verweerder van mening dat het subsidiebudget voldoende hoog is vastgesteld. Appellantes aanvraag is dus terecht afgewezen. Voor zover appellantes argumenten zich richten tegen de inhoud van het Besluit en de Regeling geldt dat tegen algemeen verbindende voorschriften geen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. In zoverre is appellantes bezwaar niet-ontvankelijk.

Appellante heeft aangevoerd dat het in 2010 voor de stimulering van de productie van duurzame energie beschikbaar gestelde budget te laag is. Verder vindt appellante de gekozen verdeelmethode, te weten loting, willekeurig en ondoelmatig: er zou meer gekeken moeten worden naar onder meer de kwaliteit en het rendement van het te subsidiëren project. Zowel schriftelijk als ter zitting is dit standpunt namens appellante toegelicht.

Het College overweegt dat appellante hiermee de rechtmatigheid van de betrokken regelgeving — met name artikel 58 van het Besluit in samenhang met artikel 30 van de Regeling — aan de orde stelt. De bedoelde artikelen betreffen algemeen verbindende voorschriften waartegen, zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, niet de rechtsmiddelen van de Awb openstaan. Verweerder heeft in het bestreden besluit evenwel miskend dat dit er niet aan in de weg staat dat de rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften bij wege van exceptieve toetsing kan worden beoordeeld in het kader van een ontvankelijk bezwaar of beroep tegen een besluit. Het College zal derhalve tot deze beoordeling overgaan.

Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere — algemeen verbindende — regeling dan wel indien, met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve met terughoudendheid getoetst, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.

Het College overweegt dat artikel 58 van het Besluit en artikel 30 van de Regeling gebaseerd zijn op, en uitvoering geven aan, het in artikel 3, derde lid, van de Wet in beginsel imperatief geformuleerde voorschrift om te voorzien in de vaststelling van het subsidieplafond en de wijze van verdeling van het beschikbare budget. Het College ziet geen grond om aan te nemen dat het Besluit of de Regeling op dit punt strijdig zijn met genoemd artikel 3. De toelichting op het bewuste artikel (Kamerstukken II, 1995–1996, 24416, nr. 3, Memorie van Toelichting, p. 6–7) werpt hierop geen ander licht. Evenmin acht het College de aangevochten regelgeving in strijd met algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder met het verbod van willekeur. De regelgever heeft in de Nota van Toelichting bij het Besluit (Staatsblad, 2007, 410, p. 21–22 en p. 23–24) de uitgangspunten bij het vaststellen van de onderscheiden subsidieplafonds en de mogelijkheid van een keuze voor een verdeling hetzij op volgorde van binnenkomst, hetzij op volgorde van rangschikking (tender) toegelicht. In de toelichting bij de Regeling op de keuze voor een verdeling op volgorde van binnenkomst verwijst de regelgever naar de overwegingen in de toelichting bij de Regeling van 2008 (Staatscourant van 3 maart 2008, nr. 44), waaruit blijkt welke argumenten aan de keuze voor dit verdelingsmechanisme ten grondslag zijn gelegd, en met name waarom niet is gekozen voor het systeem van verdeling op volgorde van rangschikking, welk systeem in grote lijnen appellantes voorkeur heeft. Het College ziet niet in dat de regelgever niet in redelijkheid tot de door hem gemaakte keuzes heeft kunnen komen. Het betoog van appellante dat de onvrede over de huidige subsidiëringssystematiek breed wordt gedragen en dat dit ertoe heeft geleid dat het kabinet de subsidieregelingen anders wil gaan opzetten, leidt niet tot een ander oordeel, daargelaten dat ter zitting namens verweerder is opgemerkt dat over de toekomst van deze subsidieregelingen nog geen definitieve beslissingen zijn genomen.

Ten aanzien van appellantes betoog dat zij door de huidige subsidiëringssystematiek in een ongelijke concurrentiepositie is terechtgekomen, overweegt het College dat aan een subsidiestelsel met beperkte financiële middelen waarbij niet gekozen wordt voor een evenredige verdeling van het beschikbare bedrag over alle aanvragers — een systeem waaraan voor de hand liggende bezwaren kunnen kleven — inherent is dat bepaalde aanvragers een financieel voordeel genieten dat bepaalde andere aanvragers onthouden wordt; dat zou ook zo zijn wanneer het beschikbare bedrag werd verdeeld op basis van bijvoorbeeld een vergelijkende toets. Die enkele omstandigheid leidt niet tot het oordeel dat de huidige subsidiëringssystematiek onrechtmatig is, terwijl appellante voor het overige geen concrete argumenten heeft aangedragen die in een andere richting wijzen.

Appellante heeft verder opgemerkt dat verweerder ten onrechte op 1 maart 2010 ingediende aanvragen die op die datum onvolledig waren bij de loting heeft meegenomen. Het College onderschrijft deze stelling. Zoals het College eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 18 november 2010 (AWB 10/61; www.rechtspraak.nl, LJN: BO5764), volgt uit artikel 58, eerste en tweede lid, van het Besluit, gelezen in samenhang met artikel 29, tweede lid, van de Regeling en de bij artikel 58 van het Besluit behorende toelichting dat in dit geval een loting had dienen plaats te vinden tussen alle volledige aanvragen die op 1 maart 2010 zijn ontvangen, nu vast is komen te staan dat bij honorering van al deze aanvragen het beschikbare subsidieplafond zou worden overschreden. Uit het bestreden besluit blijkt — en overigens is ook door verweerder erkend — dat ook enkele aanvragen die op 1 maart 2010 onvolledig waren, hebben meegeloot. Deze handelwijze is in strijd met artikel 58, eerste en tweede lid, van het Besluit, gelezen in samenhang met de artikelen 29 en 30 van de Regeling.

Het College volgt appellante niet in haar stelling dat het subsidiebudget niet is uitgeput omdat niet vaststaat dat alle projecten waarvoor subsidie is verleend ook daadwerkelijk zullen worden uitgevoerd. De enkele subsidieverlening legt immers beslag op het subsidiebudget en leidt op die manier tot het bereiken van het subsidieplafond. Bij het bereiken van het subsidieplafond moeten volgende aanvragen krachtens artikel 4:25, tweede lid, Awb worden afgewezen, behoudens de — zich hier niet voordoende —uitzonderingen vermeld in het derde lid.

Appellantes betoog dat verweerder haar aanvraag op inhoudelijke gronden had moeten beoordelen faalt, aangezien duidelijk was dat haar aanvraag reeds wegens overschrijding van het subsidiebudget niet voor toewijzing in aanmerking kwam.

Gelet op hetgeen onder 2.3.2 en 2.4 is overwogen, is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd. Het College ziet evenwel aanleiding om op grond van artikel 8:72, derde lid, Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. Daartoe overweegt het College dat verweerder weliswaar ten onrechte heeft nagelaten de onder 2.3.1 bedoelde exceptieve toets te verrichten, maar dat verweerder, nu duidelijk is dat de aangevochten regelgeving deze exceptieve toets kan doorstaan, bij een nieuwe beslissing op bezwaar niet tot een andere conclusie kan komen.

Ten aanzien van de gehanteerde lotingssystematiek geldt het volgende. Verweerder heeft onweersproken gesteld — en de overgelegde lotingslijst ondersteunt dit ook — dat onvolledige aanvragen die wel meegeloot hebben vervolgens — wegens deze onvolledigheid — zijn afgewezen. Zoals het College heeft overwogen in de eerder genoemde uitspraak van 18 november 2010 is in die omstandigheden de kans dat de aanvraag van appellante, in het geval dat de loting alleen met volledige aanvragen had plaatsgevonden, in aanmerking zou komen voor toewijzing even groot als bij de hier gehanteerde lotingssystematiek.

Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is het College niet gebleken.

Het College:

Aldus gewezen door mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. J.A. de Koning als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 4 februari 2011.

w.g. C.J. Waterbolk

w.g. J.A. de Koning