Hof Den Haag, 25-11-2014, nr. 200.144.780-01

Bij exploot van 1 april 2014 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter), tussen partijen gewezen vonnis van 14 maart 2014. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met een productie heeft DCB Energy de grieven bestreden.Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

De door de rechtbank in het vonnis van 14 maart 2014 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan.Het gaat in deze zaak om het volgende:

DCB Energy heeft in het geding in eerste instantie, na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek, (samengevat) gevorderd [appellant] te veroordelen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, aan haar € 14.741,13 te betalen, dat bedrag te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten van € 968,- en met de wettelijke handelsrente te rekenen vanaf de vervaldata van de facturen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten inclusief de beslagkosten.

De kantonrechter heeft de hoofdsom en de wettelijke rente (dus niet de wettelijke handelsrente) daarover toegewezen, en voorts heeft hij [appellant] veroordeeld in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen. De buitengerechtelijke kosten heeft de kantonrechter niet toewijsbaar geoordeeld. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld, in welk verband hij overwoog dat [appellant] een persoonlijk ernstig verwijt was te maken, hoewel [appellant] betwistte dat hij wist of behoorde te weten dat de BV haar verplichtingen tegenover DCB Energy niet zou kunnen nakomen en de BV geen verhaal zou bieden. De kantonrechter, die in dat verband overwoog dat bleek dat de continuïteit van de BV geen “rustig bezit” was, oordeelde dat [appellant] heeft nagelaten zijn verweer “handen en voeten” te geven.

De grieven I en II lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Op grond van de Beklamel-norm (HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521) kan een bestuurder van een rechtspersoon jegens een crediteur van die rechtspersoon aansprakelijk zijn indien hij namens de rechtspersoon een overeenkomst is aangegaan terwijl hij ten tijde van het aangaan van die overeenkomst wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (zie ook: HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758Ontvanger/Roelofsen en recent: HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627). Het hof merkt op dat de Beklamel-norm ook toepassing kan vinden in gevallen waarin in het kader van een voortdurende (raam-)overeenkomst verplichtingen ontstaan door nieuwe deelleveranties, op initiatief van de rechtspersoon.

Met Grief I en II wordt aan de orde gesteld of [appellant] ten tijde van het aangaan van de brandstoftransacties (door tussenkomst van de chauffeurs van de BV, met gebruikmaking van de tankpassen die aan de BV zijn verstrekt) in de periode van 11 juni tot 21 juni 2013 wist dan wel behoorde te weten dat de vennootschap de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade. De kantonrechter heeft bij de beoordeling van het verweer van [appellant] tegen de stelling dat hij – kort gezegd – deze wetenschap had of behoorde te hebben, een verzwaarde stelplicht ten laste van [appellant] gehanteerd, zoals [appellant] terecht constateert in zijn memorie van grieven. Het hof volgt de kantonrechter daarin. Er is sprake geweest van leveranties door DCB Energy in een periode waarin de BV zich in zwaar weer bevond (waarover hieronder meer); deze leveranties vonden plaats kort voor en zelfs op de dag waarop namens de BV het faillissement is aangevraagd, terwijl [appellant] de volledige zeggenschap had over de BV. Onder deze omstandigheden moet van [appellant] verlangd worden dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter onderbouwing van zijn verweer dat hij – kort gezegd – de Beklamel-norm niet heeft overtreden. Voor de goede orde merkt het hof op dat dit niet betekent dat de bewijslast op [appellant] rust (vergelijk HR 10 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1393Romme/Bakker). Het hof deelt niet de visie van [appellant] dat met het aannemen van een verzwaarde stelplicht geheel voorbij wordt gegaan aan het principe dat een bestuurder alleen aansprakelijk zal kunnen zijn op grond van onrechtmatige daad voor een schuld die rust op de rechtspersoon wanneer hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Deze door de rechtspraak aanvaarde hoge drempel voor aansprakelijkheid van de bestuurder in situaties als de onderhavige (zie wederom HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 en het arrest van gelijke datum, gepubliceerd met kenmerk ECLI:NL:HR:2014:2628) staat er immers niet aan in de weg onder bijzondere omstandigheden – onder handhaving van deze drempel – een verzwaarde stelplicht aan te nemen.

Uit hetgeen [appellant] naar voren brengt over de financiële positie van de BV maakt het hof op dat de BV al enkele jaren last had van sterk onder druk staande tarieven vanwege, zoals [appellant] dat noemt, “oneerlijke concurrentie vanuit het Oostblok”. Er was sprake van teruglopende resultaten en er waren liquiditeitsproblemen. [appellant] voert aan dat er ten tijde van de brandstofafnamen bij DCB Energy geen sprake was van een situatie waarin hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Hij voert aan dat de BV een groot aantal debiteuren had in de relevante periode en van debiteuren de toezegging had gekregen om uiterlijk voor of op 21 juni 2013 te betalen. Bij betaling zou de continuïteit van de BV, al dan niet voorlopig, weer zijn gewaarborgd. De vermogenspositie was, aldus [appellant], in deze periode goed, slechts de liquiditeitspositie was grillig. Eerst op 21 juni 2013 is, zo brengt [appellant] naar voren, “in overleg met de algemene vergadering van aandeelhouders besloten het faillissement van de vennootschap direct aan te vragen”. Het hof begrijpt dat [appellant] aldus betoogt dat hij zelf, als enig aandeelhouder, op 21 juni heeft besloten een faillissementsverzoek in te dienen en dat ook nog diezelfde middag heeft gedaan.

De weergave van de situatie door [appellant] zoals die was kort voor en op 21 juni 2013 maakt naar het oordeel van het hof duidelijk dat de BV onvermijdelijk ten onder zou gaan als niet uiterlijk op 21 juni 2013 betalingen zouden worden ontvangen door de BV. Welke debiteuren de BV een betalingstoezegging hebben gedaan is onduidelijk. Bij conclusie van antwoord voerde [appellant] aan dat voor 21 juni 2013 “onder andere APL Netherlands, MOL Europe en Samskip” hadden toegezegd dat zij “uitstaande vorderingen” uiterlijk 21 juni 2013 zouden voldoen. Bij conclusie van repliek sprak [appellant] van “een aantal toezeggingen van verschillende debiteuren” om te betalen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] het over “vijf grote klanten” met wie afspraken waren gemaakt om openstaande facturen te voldoen, welke klanten hij niet bij naam heeft genoemd, terwijl hij de omvang van de betalingsverplichtingen van die debiteuren niet in het minst heeft geconcretiseerd.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] ouderdomsanalyses (per 30 juni 2013) van de debiteuren van de BV overgelegd. Enige toelichting daarop heeft [appellant] niet verschaft. Uit de analyses blijkt het hof dat de BV op 21 juni 2013 van Samskip, afgaande op de vervaldata van de facturen, € 2.537,91 opeisbaar te vorderen had. APL Netherlands was op 21 juni 2013 € 8.373,34 (opeisbaar) verschuldigd aan de BV. Op MOL Europe had de BV 21 juni 2013, zo valt uit de ouderdomsanalyse op te maken, niets opeisbaar te vorderen. Niet zichtbaar in deze analyses is welke betalingen door deze debiteuren zijn gedaan aan de BV voorafgaand aan de momentopname. Al met al is, zo concludeert het hof, onduidelijk gebleven van welke debiteuren de BV welke betalingen verwachtte en welke versterking van de liquiditeitspositie aldus het vertrouwen rechtvaardigde dat de BV aan haar betalingsverplichtingen, onder anderen aan DCB Energy, zou kunnen voldoen.

[appellant] heeft evenzeer nagelaten te onderbouwen dat de vermogenspositie van de BV “goed” was, zoals hij heeft gesteld. Uit het faillissementsverslag van 3 juli 2014, overgelegd door DCB Energy bij memorie van antwoord, volgt dat in ieder geval niet. [appellant] heeft zijn verweer in het licht van het bovenstaande niet, en zeker niet deugdelijk, onderbouwd. Aan zijn verzwaarde stelplicht heeft [appellant], ook bij memorie van grieven, niet voldaan.

Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de stellingen van DCB Energy, waarin de persoonlijke ernstige verwijtbaarheid van [appellant] besloten ligt, in het licht van de verzwaarde stelplicht, als onvoldoende gemotiveerd betwist door [appellant] moet beoordelen. Omdat als vaststaand geldt dat er al geruime tijd sprake was van liquiditeitsproblemen bij de BV, en het verweer van [appellant] geen aanknopingspunt bevat voor de vaststelling van een peildatum op basis waarvan kan worden geoordeeld wanneer rechtmatig handelen is omgeslagen in onrechtmatig handelen van [appellant], moet het er in de gegeven omstandigheden voor worden gehouden dat van onrechtmatig handelen van [appellant] al sprake was vanaf 11 juni 2013.Nu [appellant] geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht die hem alsnog disculperen betekent het voorgaande dat [appellant] aansprakelijk is voor de door DCB Energy geleden schade. De grieven I en II treffen dus geen doel.

Met grief III verzet [appellant] zich ertegen dat de kantonrechter voor de onderbouwing van zijn oordeel gebruik heeft gemaakt van de inhoud van een faillissementsverslag van de curator van 6 januari 2014, dat door geen van partijen was overgelegd en door de kantonrechter zelfstandig geraadpleegd is. [appellant] is in hoger beroep in de gelegenheid geweest te reageren op dit verslag, dat ook voor hem eenvoudig te raadplegen was. Het hof constateert dat DCB Energy in hoger beroep een kopie van het vijfde verslag, gedateerd 3 juli 2014, heeft geproduceerd, waarin door de curator een zelfde verwachting wordt uitgesproken over de afwikkeling van het faillissement (“alleen voor de preferente crediteuren zal een uitkering volgen”) als in het door de kantonrechter geraadpleegde verslag. [appellant] heeft in zoverre dan ook geen belang meer bij deze grief.

[appellant] verdedigt dat het nog niet zeker is dat DCB Energy niet alsnog een uitkering ontvangt uit de boedel ondanks het feit dat de curator ook in zijn verslag van 3 juli 2014 verwacht dat alleen preferente crediteuren een uitkering tegemoet zullen kunnen zien. Voor de stelling dat concurrente crediteuren wel een uitkering uit de boedel zullen ontvangen is in het faillissementsverslag – mede gelet op de bewoordingen van de curator – geen aanknopingspunt te vinden, terwijl [appellant] geen onderbouwing verschaft voor zijn stelling. Dat brengt het hof ertoe te oordelen dat de onvoldaan gebleven facturen de door [appellant] te vergoeden schade vormen.

Grief IV bouwt voort op de daaraan voorafgaande grieven en bevat geen specifieke klacht over het oordeel van de kantonrechter tot toewijzing van de wettelijke rente. Deze grief is dan ook hetzelfde lot beschoren als de hiervoor behandelde grieven.Slotsom

De conclusie luidt dat het vonnis van de kantonrechter in stand zal blijven. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van DCB Energy begroot op € 1.920,- wegens griffierecht en op € 894,- wegens salaris advocaat. De proceskostenveroordeling zal, als verzocht door DCB Energy, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Het hof

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, C.J. Verduyn en D.A. Schreuder, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2014 in aanwezigheid van de griffier.