Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/4.4.3.2:4.4.3.2 Hoogte van schadevergoeding

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/4.4.3.2

4.4.3.2 Hoogte van schadevergoeding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Als partijen het eens zijn dat schade moet worden bepaald (en zelf niet weten hoe zij de hoogte van de schade moeten bepalen), dan kan de bepaling daarvan in arbitrage plaatshebben als tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1020 lid 4 (b) Rv bestaat. De bepaling van de hoogte van schade kan eveneens in een gewone arbitrage plaatshebben, indien partijen het eens zijn dat schade moet worden vergoed, doch tussen hen een geschil bestaat over de hoogte daarvan en partijen een overeenkomst tot arbitrage hebben gesloten waarbij zij geschillen aan arbitrage onderwerpen (als bedoeld in art. 1020 lid 1 Rv).

Ik beperk mij thans tot twee gevallen waarbij de hoogte van de schadevergoeding in arbitrage aan de orde kan komen. Het eerste betreft de verklaring van recht waaruit voortvloeit dat een bepaalde partij schadeplichtig is en de tweede de veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.

Een verklaring van recht is niet alleen mogelijk in een geding bij de gewone rechter, doch ook in arbitrage (zie art. 3:302 BW respectievelijk art. 3:305 BW jo. art. 3:302 BW), en ook de veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat is zowel bij de gewone rechter (art. 613 e.v. Rv) als in arbitrage mogelijk.1 Ik zal op elk van beide kort ingaan.

Tussen de veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat bij de gewone rechter en de veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat in arbitrage bestaat een aantal verschillen dat ik thans eerst zal aanstippen. De gewone rechter zal bij een veroordeling tot schadevergoeding de schade, voorzover mogelijk, in het vonnis begroten. Hij kan evenwel veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat indien de begroting van de schade in het vonnis hem niet mogelijk is (art. 612 Rv).

Hieruit vloeit voort dat de gewone rechter kan veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat, ook als de eisende partij slechts een bepaald bedrag heeft gevorderd en niet (ook) een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat.2

Voorts kan de gewone rechter de schade in het vonnis begroten als hem dit mogelijk is, dit ook als de eiser slechts schadevergoeding op te maken bij staat heeft gevorderd.3

Vorenstaande regels zijn in arbitrage niet van toepassing. Als in een arbitraal geding geen schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd, kan een scheidsgerecht daartoe niet veroordelen. Doet het scheidsgerecht dit toch, dan is zijn vonnis vernietigbaar wegens schending van de opdracht (art. 1065 lid 1 (c) Rv).4 Als het bedrag van de schade nog niet kan worden bepaald, terwijl geen schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd, dan zal het scheidsgerecht (bij tussenvonnis) de eiser desgewenst kunnen opdragen gegevens omtrent het schadebedrag te verschaffen.5 Indien de eiser omtrent de omvang van de schade onvoldoende gegevens verstrekt, kan dit tot afwijzing van de vordering leiden. De verweerder die geen of onvoldoende verweer voert tegen de omvang van de gevorderde schadevergoeding loopt het risico dat het scheidsgerecht de omvang van de schade onvoldoende betwist acht.6

Voorts zal het scheidsgerecht, als een partij in een arbitraal geding slechts schadevergoeding op te maken bij staat heeft gevorderd, mijns inziens slechts mogen veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en niet tot veroordeling tot betaling van een bepaald bedrag. Als het scheidsgerecht de wederpartij alsdan niettemin veroordeelt een bepaald bedrag te betalen, zal het arbitraal vonnis kunnen worden vernietigd wegens schending van de opdracht (art. 1065 lid 1 (c) Rv).

Is een verklaring van recht gegeven waaruit voortvloeit dat een bepaalde partij schadeplichtig is, dan kan op grond daarvan schadevergoeding worden gevorderd. Indien de verklaring van recht in een arbitraal geding is gegeven, zal de schadevergoeding — indien de overeenkomst tot arbitrage zich daartoe uitstrekt — in een nieuw arbitraal geding kunnen worden gevorderd. Strekt de overeenkomst tot arbitrage zich niet uit tot de vordering tot betaling van schadevergoeding, dan kunnen partijen dienaangaande alsnog arbitrage overeenkomen. Hetzelfde geldt als de verklaring van recht afkomstig is van de gewone rechter en partijen de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding aan arbiters willen voorleggen. Zulks is mogelijk op grond van een overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1020 lid 1 Rv ("geschil"), doch ook op grond van een overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1020 lid 4 (b) Rv ("ongeacht of een geschil bestaat"). De arbitrage op grond van art. 1020 lid 4 (b) Rv is wel beperkt tot de enkele bepaling van de hoogte van de schade. Juridische geschilpunten aangaande de schadevergoeding (als bijvoorbeeld toerekeningsvragen) kunnen daarin niet aan de orde komen. Indien partijen dit wensen, zullen zij een overeenkomst als bedoeld in art. 1020 lid 1 Rv moeten sluiten. Overigens zullen partijen de bepaling van de schade veelal niet "vanuit" de zojuist genoemde wetsbepalingen aan arbitrage onderwerpen. Zij zullen eenvoudigweg arbitrage overeenkomen voor de bepaling van de hoogte van de schade. Met uitleg zal moeten worden vastgesteld of wij van doen hebben met een overeenkomst als bedoeld in art. 1020 lid 1 Rv of een overeenkomst als bedoeld in art. 1020 lid 4 (b) Rv. Uiteraard zullen verstandige partijen daarmee rekening houden bij de redactie van de tekst van de overeenkomst tot arbitrage.

Als partijen volgend op een veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat niet gezamenlijk tot een vaststelling van de schade komen, kan de desbetreffende partij een schadestaatgeding aanhangig maken. Betrof het een veroordeling van de gewone rechter, dan volgt het schadestaatgeding ingevolge art. 613 Rv in beginsel bij de gewone rechter. Betreft het een veroordeling in arbitrage, dan zal opnieuw een arbitraal geding aanhangig moeten worden gemaakt.7 Voor het "schadestaatgeding" in arbitrage volgend op de "hoofdzaak" in arbitrage is het niet nodig dat partijen afzonderlijk een overeenkomst tot arbitrage sluiten. De competentie van het scheidsgerecht in het "schadestaatgeding" vloeit in beginsel voort uit de overeenkomst tot arbitrage waaruit eveneens de competentie van het scheidsgerecht in de "hoofdzaak" in arbitrage voortvloeide, tenzij partijen anders zijn overeengekomen:

’De schadestaatprocedure is te beschouwen als een tenuitvoerlegging van het vonnis houdende veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat, waardoor de instantie wordt voortgezet. Hoewel de schadestaatprocedure is geregeld in de artikelen 612-615b van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de civiele rechter met uitsluiting van andere (scheids)rechters kennis neemt van alle schadestaatprocedures, moet evenwel worden aangenomen dat in geval van een scheidsrechterlijk eindvonnis, de schadestaatprocedure aangebracht moet worden bij het scheidsgerecht dat het vonnis heeft gewezen. Dit klemt temeer nu arbiters ingevolge artikel 3:305 BW in beginsel ook dezelfde bevoegdheden hebben als de gewone (civiele) rechter, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Dat partijen anders zijn overeengekomen is evenwel gesteld noch gebleken."8

Ofschoon het schadestaatgeding wordt aangemerkt als een voorzetting van de hoofdzaak, vormen het schadestaatgeding en de hoofdzaak eigen procedures en zal een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat in de hoofdzaak gewoon bij (laatste) eindvonnis geschieden.9 Voor het schadestaatgeding moeten vervolgens opnieuw arbiters worden benoemd.

Als een scheidsgerecht een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat toewijst (terwijl tevens alle resterende vorderingen zijn of worden afgedaan), vormt het arbitraal vonnis zelfs een zogenaamd laatste eindvonnis. Ingevolge art. 1058 lid 1 (b) Rv moet dit vonnis ter griffie worden nedergelegd, terwijl ingevolge art. 1058 lid 2 Rv met de nederlegging van dit laatste eindvonnis de opdracht van het scheidsgerecht in de hoofdzaak eindigt. Indien de daartoe in aanmerking komende partij voor de bepaling van de omvang van de schade volgend op de hoofdzaak een nieuw arbitraal geding aanhangig maakt, zullen daartoe opnieuw arbiters moeten worden benoemd die op hun beurt (eind)vonnis in het nieuw aanhangig gemaakt arbitraal geding zullen wijzen.

De opeenvolging van een "arbitrale hoofdzaak" en "arbitraal schadestaatgeding" moet wel worden onderscheiden van de splitsing van één en hetzelfde arbitraal geding in een eerste fase (eindigend met een tussenvonnis of een gedeeltelijk eindvonnis) betreffende de vraag of een partij gehouden is tot schadevergoeding (in internationale arbitrage veelal aangeduid met "liability stage") en een tweede fase (eindigend met een laatste eindvonnis) betreffende de omvang van de schadevergoeding (in internationale arbitrage veelal aangeduid met "quantum stage").10De genoemde splitsing van het arbitraal geding wordt in internationale arbitrage veelal met "bifurcation" aangeduid.11 Het is in eerste instantie aan partijen en in tweede instantie aan het scheidsgerecht te bepalen of het geding wordt gesplitst. Zulks komt fraai tot uiting in de volgende overweging uit een arbitraal vonnis:

’454 (...). At no stage of the proceedings have the parties agreed or has the Tribunal decided or given the impression that the case would be bifurcated in the sense that first an interim or partial award would be rendered as to liability and that thereafter the case would proceed to the quantum stage. (...)."12

Indien het scheidsgerecht een partij — op een daartoe strekkende vordering veroordeelt tot betaling van schadevergoeding met de bepaling dat de omvang van de schade in het tweede gedeelte van hetzelfde arbitraal geding moet worden bepaald, dan zal het arbitraal vonnis als een gedeeltelijk eindvonnis kunnen worden aangemerkt:

’5.2. Het Hof heeft geoordeeld dat "doordat het arbitraal bevel aan Benetton om Eco Swiss de schade te vergoeden die zij heeft geleden ten gevolge van Benetton's opzegging tegen 24 september 1991, is opgenomen in het dictum van het PFA, (...) het PFA (ook) in zoverre een (deel)eindvonnis" is.

De eerste klacht van het incidentele middel neemt als uitgangspunt dat met het bedoelde deel van het dictum van het PFA een beslissing werd gegeven terzake van punt 4 van het petitum van Eco Swiss, waarin werd gevorderd Benetton te bevelen "to compensate Eco Swiss for the damages resulting from Benetton's repudiation of the Agreement and related misconduct in an amount to be proven in a second phase of the proceedings"

Anders dan het middel stelt, heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen als hierboven weergegeven. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Hieraan doet niet af dat Eco Swiss niet een afzonderlijk bevel tot schadevergoeding, vooruitlopend op een bevel tot betaling van een gespecificeerd bedrag, had gevorderd. De eerste klacht van het middel faalt derhalve. (...)."13

Met de veroordeling tot betaling van schadevergoeding, zonder de vaststelling van een precies bedrag daartoe, heeft het scheidsgerecht wel al een gedeelte van het gevorderde in het dictum van zijn arbitraal vonnis definitief afgedaan en vormt zijn arbitraal vonnis als gevolg daarvan een gedeeltelijk eindvonnis waartegen men zo nodig tijdig moet opkomen (art. 1064 leden 3 en 4 Rv) (zie voor het gedeeltelijk eindvonnis in arbitrage ook 11.4.4.3).

Tot slot volgen nog twee opmerkingen betreffende extra mogelijkheden van arbitrage op de punten die thans aan de orde zijn.

Ten eerste is een arbitraal geding mijns inziens uiterst geschikt als "schadestaat-geding", dit juist ook volgend op een "hoofdzaak" bij de gewone rechter.14Art. 613 lid 2in fine Rv bepaalt weliswaar dat de rechter die in eerste instantie over de hoofdzaak oordeelde de bevoegde rechter is in de schadestaatprocedure, doch zulks staat mijns inziens aan arbitrage volgend op een hoofdzaak bij de gewone rechter niet in de weg, uiteraard mits partijen voor het "schadestaatgeding" arbitrage zijn overeengekomen of alsnog overeenkomen.

De zojuist genoemde bepaling inzake de competentie in de hoofdzaak ziet mijns inziens slechts op de verhouding tussen gewone rechters onderling en niet op de verhouding tot arbitrage.15 Het bepaalde in art. 613 lid 2in fine Rv dient ertoe om te voorkomen dat een schuldeiser terzake van de schadevaststelling een instantie wordt ontnomen indien de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat eerst in hoger beroep of cassatie geschiedt.16 De rechter in eerste aanleg is het best geëquipeerd voor de verzameling van bewijs en de vaststelling van de feiten waaruit zijn taak in een schadestaatprocedure voornamelijk zal bestaan.17 Niets staat dus eraan in de weg de vaststelling van de schade aan arbiters op te dragen, ook als de gewone rechter in de hoofdzaak heeft beslist.

Voorts zij bedacht dat partijen geenszins verplicht zijn om überhaupt een schadestaatprocedure aanhangig te maken. In de regel zullen partijen proberen in onderling overleg tot vaststelling van de schade te komen.18 Slechts als zij niet gezamenlijk tot vaststelling van de schade kunnen komen, zullen zij een schadestaatprocedure volgen. Als partijen gezamenlijk de bepaling van de schade mogen vaststellen, zullen zij die ook aan arbitrage mogen onderwerpen.

Ook art. 615a Rv kan in dit opzicht geen beletsel vormen. Uit art. 615a Rv vloeit voort dat de schadestaatprocedure — enige uitzonderingen daargelaten — als een voortzetting van de hoofdzaak moet worden aangemerkt.19 Uit art. 615a Rv mag evenwel niet worden afgeleid dat een schadestaatgeding volgend op een hoofdzaak bij de gewone rechter op zijn beurt ook weer bij de gewone rechter moet worden gevolgd en dat een schadestaatgeding alsdan niet bij arbiters aanhangig kan worden gemaakt. De regeling van de schadestaatprocedure in art. 612 e.v. Rv is geschreven voor gedingen bij de gewone rechter.20 Zij is überhaupt niet op het arbitraal geding van toepassing 21 Art. 615a Rv komt dan ook niet voor toepassing in arbitrage in aanmerking. Met de vraag of arbitrage al dan niet mogelijk is, heeft art. 615a Rv niets van doen.22 Met een overeenkomst tot arbitrage voor de bepaling van de hoogte van de schade doen partijen afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten, dit met inbegrip van de bepalingen van procesrecht die anders van toepassing zouden zijn (vgl. art. 1073 lid 1 Rv).

Het vorenstaande betekent overigens niet dat de verhouding tussen de hoofdzaak (hetzij bij de gewone rechter, hetzij in arbitrage) en het arbitraal schadestaatgeding onbelangrijk is en dat arbiters zich in het arbitraal schadestaatgeding nergens aan gelegen kunnen laten liggen. De hoofdzaak en het vonnis van de gewone rechter in de hoofdzaak bepalen (mede) de grenzen van de rechtsstrijd in het arbitraal geding en het scheidsgerecht zal het vonnis in de hoofdzaak van de gewone rechter daartoe zorgvuldig moeten uitleggen.23

Met een arbitraal schadestaatgeding (volgend op een geding bij de gewone rechter) kunnen partijen een informeel en veelal vertrouwelijk geding in de plaats stellen van de formeler regeling van een (openbare) schadestaatprocedure bij de gewone rechter. Voorts zal bij de benoeming van de arbiters in het arbitraal schadestaat-geding met de nodige expertise (als bijvoorbeeld accountancy of actuariële wetenschappen) voor de bepaling van de hoogte van de schade rekening kunnen worden gehouden. Ten slotte komt een arbitraal schadestaatvonnis voor tenuitvoerlegging krachtens het Verdrag van New York in aanmerking (zie 6.2.2).

Heeft de hoofdzaak — bij gebreke van een overeenkomst tot arbitrage tussen partijen bij de gewone rechter plaatsgevonden, dan zullen partijen voor het arbitraal geding waarin de hoogte van de schade wordt bepaald afzonderlijk arbitrage moeten overeenkomen. Daartoe zal art. 1020 lid 4 (b) Rv inzake de enkele bepaling van de hoogte van een schadevergoeding als grondslag van de competentie van het scheidsgerecht kunnen dienen. Indien partijen een geschil over de hoogte van de schade beslecht willen zien, kan dit ook een overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1020 lid 1 Rv zijn. Zie voor het onderscheid 4.4.1.1 en 4.4.3.1.

Heeft de hoofdzaak — ondanks een geldige overeenkomst tot arbitrage tussen partijen — bij de gewone rechter plaatsgevonden (dit omdat verweerder zich ingevolge art. 1022 lid 1 Rv niet (tijdig) op de overeenkomst tot arbitrage heeft beroepen), dan kan worden verdedigd dat ook het schadestaatgeding bij de gewone rechter moet plaatsvinden. Het schadestaatgeding vormt immers een voortzetting van de hoofdzaak.24 Uiteraard zal dit mede afhangen van hetgeen de verweerder in het geding bij de gewone rechter op dit punt mocht hebben opgeworpen. Indien bij de gewone rechter in de hoofdzaak eenvoudigweg geen beroep op de overeenkomst tot arbitrage is gedaan, is hij mijns inziens tevens bevoegd in het schadestaatgeding.25 Partijen kunnen wel alsnog (opnieuw) overeenkomen dat de begroting van de schade in arbitrage plaatsheeft. Wederom zal art. 1020 lid 4 (b) Rv als grondslag van de competentie van het scheidsgerecht kunnen dienen. Zo een geschil bestaat, kan dit ook een overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1020 lid 1 Rv zijn.

Ten tweede is een arbitraal schadestaatgeding mijns inziens niet alleen mogelijk als uit de wet een verplichting tot schadevergoeding voortvloeit, zoals die uit wanprestatie en uit onrechtmatige daad, doch ook — mede gelet op de algemene redactie van art. 1020 lid 4 (b) Rv — als uit een rechtshandeling (bijvoorbeeld een overeenkomst van schadeverzekering) een — primaire — verplichting tot schadevergoeding voortvloeit.26 De overeenkomst voor dit arbitraal schadestaatgeding kan, afhankelijk van hetgeen moet worden beslist, overigens een overeenkomst zijn als bedoeld in art. 1020 lid 1 (strekkende tot de beslechting van een geschil) of een overeenkomst als bedoeld in art. 1020 lid 4 (b) Rv (strekkende tot de enkele bepaling van de hoogte van een schadevergoeding).

Bij de gewone rechter komt de regeling van de schadestaatprocedure, inmiddels volgens "vaste" jurisprudentie, alleen voor toepassing in aanmerking bij wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, zoals die uit wanprestatie en onrechtmatige daad, doch niet indien uit een rechtshandeling, zoals een overeenkomst van schadeverzekering, een — primaire — verplichting tot schadevergoeding voortvloeit en die verplichting niet wordt nagekomen.27

Vorenstaande jurisprudentie is gegrond op de gedachte dat volgens de wetsgeschiedenis de schadestaatregeling in art. 612 e.v. Rv naar toepassingsgebied, opzet en terminologie aansluit bij afdeling 6.1.9 in het Burgerlijk Wetboek (met als opschrift "De gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis"), terwijl afdeling 6.1.9 uitsluitend van toepassing is op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding en niet op uit een rechtshandeling voortvloeiende primaire verplichtingen tot schadevergoeding.28 Op de jurisprudentie is overigens de kritiek geuit dat goede argumenten bestaan voor de toepassing van de schadestaatregeling op zogenaamde contractuele schadevergoedingsverplichtingen.29

Aangezien art. 612 e.v. Rv niet gelden voor het arbitraal geding, kan mijns inziens worden verdedigd — dit mede gelet op de inhoud van de kritiek op de jurisprudentie dat een arbitraal schadestaatgeding wel mogelijk is als het gaat om een uit een rechtshandeling voortvloeiende primaire verplichting tot schadevergoeding.

Op de zojuist genoemde beperking voor de schadestaatregeling bij de gewone rechter wordt overigens ook thans al een uitzondering gemaakt als partijen bij een overeenkomst tot schadeverzekering rechtsgeldig zijn overeengekomen dat, in geval van een procedure ter zake van schade waarvan de begroting redelijkerwijs nog niet mogelijk is, de schadestaatregeling zal mogen worden gevolgd.30 Met laatstgenoemde uitzondering moet worden gelijkgesteld het geval waarin de partij die schade op te maken bij staat vordert, uit een expliciete stellingname van de verwerende partij heeft mogen afleiden dat deze zich met de keuze van de schadestaatprocedure heeft verenigd.31 Als al moet worden aangenomen dat voor de schadestaatregeling in arbitrage dezelfde beperking heeft te gelden als voor de schadestaatregeling bij de gewone rechter, dan heeft de vorenstaande uitzondering op de genoemde beperking, volgens welke de schadestaat-regeling wél kan worden gevolgd, ook voor arbitrage te gelden.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.