HvJ EU, 16-03-2023, nr. C-565/21

Artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 bepaalt:

Artikel 4 van deze richtlijn luidt:

Artikel 5 van de richtlijn bepaalt:

Rubriek 4 in deel B van bijlage II bij richtlijn 2014/17/EU van het Europees Parlement en de Raad van 4 februari 2014 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen en tot wijziging van de richtlijnen 2008/48/EG en 2013/36/EU en verordening (EU) nr. 1093/2010 (PB 2014, L 60, blz. 34), luidt in punt 3, eerste volzin, als volgt:

Lid 4 van bijlage II bij de Orden del Ministerio de la Presidencia, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (besluit van het ministerie van Algemene Zaken betreffende de transparantie van financiële voorwaarden van hypothecaire kredieten) van 5 mei 1994 (BOE nr. 112 van 11 mei 1994, blz. 14444), met het opschrift ‘Kosten’, bepaalt het volgende:

Vooraf zij opgemerkt dat de eerste vraag ondanks de vermelding van de artikelen 3 tot en met 5 van richtlijn 93/13 uitsluitend de uitlegging van artikel 4, lid 2, ervan betreft, aangezien uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt dat de verwijzende rechter met zijn eerste vraag wenst te vernemen of het beding dat in het hoofdgeding aan de orde is geacht kan worden buiten het toezicht op oneerlijke bedingen zoals bepaald in artikel 3, lid 1, en artikel 4, lid 1, van deze richtlijn te blijven, op grond dat openingskosten een wezenlijk deel uitmaken van de prijs en daarmee een wezenlijk bestanddeel van de overeenkomst vormen.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale rechtspraak die er, gelet op een nationale regeling waarin is bepaald dat openingskosten worden gerekend voor diensten die betrekking hebben op het beoordelen, verstrekken of afwikkelen van leningen of hypothecaire kredieten, dan wel andere soortgelijke diensten, van uitgaat dat het openingskostenbeding onder het ‘eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ valt in de zin van deze bepaling omdat de openingskosten een wezenlijk deel uitmaken van de prijs.

In de bewoordingen van die bepaling heeft de beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de toereikendheid van enerzijds de prijs en vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.

In het hoofdgeding kan de toetsing van het oneerlijke karakter van het openingskostenbeding dus uitsluitend worden beperkt overeenkomstig artikel 4, lid 2, indien dit beding valt in een van de twee in het vorige punt genoemde categorieën. In casu vraagt de verwijzende rechter het Hof naar de draagwijdte van de eerste categorie, die van het ‘eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’.

In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat contractuele bedingen die onder het begrip ‘eigenlijk voorwerp van de overeenkomst’ in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 vallen, die bedingen omvat welke de kern van de prestaties van de overeenkomst bepalen en als dusdanig de overeenkomst kenmerken. Bedingen die een aanvulling zijn op de bedingen die de kern van de contractuele verhouding bepalen, kunnen daarentegen niet onder dat begrip vallen (arresten van 20 september 2017, Andriciuc e.a., C-186/16, EU:C:2017:703, punten 35 en 36, en 3 oktober 2019, Kiss en CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, punt 32).

Een kredietovereenkomst houdt in dat de kredietgever zich er vooral toe verbindt aan de kredietnemer een bepaald geldbedrag ter beschikking te stellen en dat de kredietnemer zich er op zijn beurt vooral toe verplicht om dit geldbedrag, in het algemeen met rente, in afgesproken termijnen terug te betalen (arrest van 10 juni 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19–C-782/19, EU:C:2021:470, punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In het arrest van 16 juli 2020, Caixabank en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 en C-259/19, EU:C:2020:578, punt 64), heeft het Hof voor recht verklaard dat openingskosten niet louter omdat zij deel uitmaken van de totale kostprijs van een hypothecair krediet als een kernprestatie daarvan kunnen worden beschouwd.

In casu noemt de verwijzende rechter in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing arrest 44/2019 van 23 januari 2019, waarin hij heeft geoordeeld dat openingskosten met de vergoedingsrente de prijs van een lening of hypothecair krediet vormen en dus vallen onder het ‘eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13. Bij deze constatering is met name gelet op de relevante nationale wetgeving, waarin deze openingskosten worden gedefinieerd als tegenprestatie voor de diensten in verband met het beoordelen, verstrekken of afwikkelen van de lening of het krediet dan wel andere soortgelijke diensten die verbonden zijn aan de activiteiten van de kredietgever.

In dat verband zij eraan herinnerd dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 een uitzondering vormt op de inhoudelijke toetsing van oneerlijke bedingen waarin de door die richtlijn ingevoerde consumentenbeschermingsregeling voorziet, en dat deze bepaling daarom strikt moet worden uitgelegd [arrest van 12 januari 2023, D.V. (Honorarium van een advocaat — Principe van het uurtarief), C-395/21, EU:C:2023:14, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Uit de toelichting van de verwijzende rechter en de bewoordingen van de eerste vraag volgt dat de openingskosten de beloning vormen voor de diensten in verband met het beoordelen, verstrekken of afwikkelen van de lening of het krediet dan wel andere soortgelijke diensten voor het verstrekken van de lening of het krediet die verbonden zijn aan de activiteiten van de kredietgever.

Gelet op de verplichting om artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 strikt uit te leggen moet de verplichting om die diensten te belonen niet worden beschouwd als een van de voornaamste verbintenissen op grond van een kredietovereenkomst zoals die door de in punt 18 van dit arrest aangehaalde rechtspraak zijn gedefinieerd, namelijk enerzijds de terbeschikkingstelling van een geldbedrag door de kredietgever en anderzijds de terugbetaling van dat bedrag, gewoonlijk met rente, binnen de overeengekomen termijnen. Het zou namelijk niet stroken met de strikte uitlegging om onder het begrip ‘eigenlijk voorwerp van de overeenkomst’ alle prestaties te scharen die eenvoudigweg verband houden met het eigenlijke voorwerp en dus een aanvulling vormen in de zin van de in punt 17 van dit arrest aangehaalde rechtspraak.

Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale rechtspraak die er, gelet op een nationale regeling waarin is bepaald dat openingskosten worden gerekend voor diensten die betrekking hebben op het beoordelen, verstrekken of afwikkelen van leningen of hypothecaire kredieten, dan wel andere soortgelijke diensten, van uitgaat dat het openingskostenbeding onder het ‘eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ valt in de zin van deze bepaling omdat de openingskosten een wezenlijk deel uitmaken van de prijs.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen nationale rechtspraak waarbij er voor de beoordeling van de duidelijkheid en begrijpelijkheid van een beding dat een wezenlijk bestanddeel van de lenings- of hypothecaire kredietovereenkomst regelt, rekening wordt gehouden met factoren zoals de algemene bekendheid van dat beding bij de consument, de informatie die de financiële instelling overeenkomstig de voorschriften inzake gestandaardiseerde informatiebladen aan de potentiële kredietnemer moet verstrekken, de reclame van banken, de bijzondere aandacht die de gemiddelde consument aan het beding besteedt, en het feit dat de bewoordingen, de plaats en de structuur van het beding het mogelijk maken om te oordelen dat het een wezenlijk bestanddeel van de overeenkomst vormt.

Vooraf zij opgemerkt dat de tweede vraag slaat op de beoordeling of een openingskostenbeding zoals in het hoofdgeding duidelijk en begrijpelijk is in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13. Uit het antwoord op de eerste vraag blijkt dat dit beding niet valt onder het ‘eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ in de zin van deze bepaling.

Gezien dit antwoord moet worden aangenomen dat het laatste element dat de verwijzende rechter in de tweede vraag noemt slaat op het feit dat uit de bewoordingen, de plaats en de structuur van het openingskostenbeding kan worden opgemaakt dat dit beding een ‘belangrijk’ bestanddeel van de lenings- of hypothecaire kredietovereenkomst vormt, aangezien de kwalificatie ‘wezenlijk’ is voorbehouden aan bestanddelen van het ‘eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13, zoals blijkt uit de in punt 17 van dit arrest aangehaalde rechtspraak.

Het in artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 bedoelde transparantievereiste is tevens opgenomen in artikel 5 ervan, dat bepaalt dat schriftelijke contractuele bedingen ‘steeds’ duidelijk en begrijpelijk moeten worden opgesteld. Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, heeft het transparantievereiste van de eerste van deze bepalingen dezelfde draagwijdte als het in de tweede bepaling opgenomen vereiste (arrest van 3 oktober 2019, Kiss en CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven moet dus worden aangenomen dat hij met zijn tweede vraag in wezen wenst te vernemen of artikel 5 van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat er voor de beoordeling van de duidelijkheid en begrijpelijkheid van een openingskostenbeding in een lenings- of hypothecaire kredietovereenkomst rekening moet worden gehouden met factoren als de algemene bekendheid van dat beding bij de consument, de informatie die de financiële instelling wettelijk gezien aan de potentiële kredietnemer moet verstrekken, de reclame van banken, de bijzondere aandacht die de gemiddelde consument aan het beding besteedt omdat het bepaalt dat een aanzienlijk bedrag volledig moet worden betaald bij de verstrekking van deze lening of dit krediet, en het feit dat de bewoordingen, de plaats en de structuur van het beding het mogelijk maken om te oordelen dat het een belangrijk bestanddeel van de overeenkomst vormt.

Het Hof heeft er reeds op gewezen dat het feit dat bedingen van overeenkomsten formeel en grammaticaal begrijpelijk zijn, niet volstaat om te voldoen aan het vereiste van transparantie van die bedingen dat is neergelegd in artikel 5 van richtlijn 93/13, maar dat, integendeel, aangezien het door die richtlijn uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie dan laatstgenoemde beschikt, het in die richtlijn neergelegde vereiste dat bedingen van overeenkomsten duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd en derhalve transparant zijn, ruim moet worden opgevat (zie in die zin arrest van 16 juli 2020, Caixabank en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 en C-259/19, EU:C:2020:578, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Dit vereiste moet worden opgevat in die zin dat het niet alleen gebiedt dat het betrokken beding voor de consument grammaticaal begrijpelijk is, maar ook dat in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarnaar het betrokken beding verwijst alsook, in voorkomend geval, de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen transparant zijn gespecificeerd, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien, kan beoordelen (arrest van 16 juli 2020, Caixabank en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 en C-259/19, EU:C:2020:578, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het is juist dat uit deze rechtspraak niet voortvloeit dat de kredietgever verplicht is om in de betrokken overeenkomst te specificeren wat de aard is van alle diensten die als tegenprestatie voor de in een of meerdere contractuele bedingen bepaalde kosten worden verricht. Gelet op de bescherming die richtlijn 93/13 aan de consument beoogt te verlenen omdat hij zich tegenover de verkoper in een zwakkere onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie beschikt dan de verkoper, is het evenwel van belang dat uit de overeenkomst in haar geheel redelijkerwijs valt op te maken wat de juiste aard van de daadwerkelijk verrichte diensten is. Bovendien moet de consument kunnen vaststellen dat er geen overlapping is van kosten of van diensten die door die kosten worden vergoed (arrest van 3 oktober 2019, Kiss en CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, punt 43).

Of het beding in het hoofdgeding duidelijk en begrijpelijk is moet volgens vaste rechtspraak door de verwijzende rechter worden onderzocht op basis van alle relevante feitelijke gegevens, waaronder de reclame en de informatie die door de kredietgever in het kader van de onderhandeling van een leningsovereenkomst worden verstrekt, en rekening houdend met het aandachtsniveau dat mag worden verwacht van een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument (arrest van 16 juli 2020, Caixabank en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 en C-259/19, EU:C:2020:578, punt 68 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In punt 69 van het arrest van 16 juli 2020, Caixabank en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 en C-259/19, EU:C:2020:578), heeft het Hof geoordeeld dat het transparantievereiste in artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 en in artikel 5 van die richtlijn zich verzet tegen nationale rechtspraak volgens welke een contractueel beding wordt geacht uit zichzelf transparant te zijn, zonder dat de bevoegde rechter de in de punten 31 tot en met 33 van het onderhavige arrest beschreven analyse moet maken.

Het Hof heeft wat dat betreft in punt 70 van het arrest van 16 juli 2020, Caixabank en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 en C-259/19, EU:C:2020:578), verduidelijkt dat het aan de nationale rechter staat om te verifiëren of de financiële instelling de consument voldoende inlichtingen heeft gegeven om hem in staat te stellen de inhoud, de werking en de rol binnen de leningsovereenkomst te begrijpen van het beding volgens hetwelk hij openingskosten moet betalen. Op die manier zal de consument de redenen kennen voor de vergoeding die met deze kosten overeenstemt (zie naar analogie arrest van 26 februari 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, punt 77), en ook de omvang van zijn verbintenis en inzonderheid de totale kosten van de overeenkomst kunnen inschatten.

In zijn verzoek om een prejudiciële beslissing benadrukt de Tribunal Supremo dat, anders dan de informatie die de verwijzende rechter aan het Hof heeft verstrekt in de zaken Caixabank en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 en C-259/19), uit zijn eigen rechtspraak niet volgt dat een openingskostenbeding zoals in het hoofdgeding, met name gelet op de verplichtingen die gelden krachtens de relevante nationale regelgeving, ‘automatisch’ moet worden geacht te voldoen aan het vereiste van transparantie dat volgt uit artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 en uit artikel 5 ervan. In dit kader vraagt de Tribunal Supremo het Hof of bij de beoordeling van de duidelijkheid en begrijpelijkheid van dat beding rekening kan worden gehouden met de in de tweede vraag genoemde elementen.

Hier zij opgemerkt dat in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU, die op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, elke beoordeling van de feiten en het nationaal recht tot de bevoegdheid van de nationale rechter behoort (zie onder andere arrest van 19 september 2019, Lovasné Tóth, C-34/18, EU:C:2019:764, punt 42). Bovendien heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat het in het kader van een prejudiciële verwijzing niet bevoegd is om zich uit te spreken over de uitlegging van nationale bepalingen en te beoordelen of de daaraan door de nationale rechter gegeven uitlegging juist is, aangezien uitsluitend deze rechter bevoegd is om die bepalingen uit te leggen (zie onder andere arrest van 25 november 2020, Sociálna poisťovňa, C-799/19, EU:C:2020:960, punt 45).

Bijgevolg moet de tweede prejudiciële vraag worden beantwoord aan de hand van de door de verwijzende rechter verstrekte informatie waaruit blijkt dat een openingskostenbeding zoals in het hoofdgeding volgens de relevante nationale rechtspraak niet wordt geacht automatisch te voldoen aan het transparantievereiste van artikel 5 van richtlijn 93/13.

Wat betreft de beoordeling of een dergelijk beding duidelijk en begrijpelijk is, blijkt uit de in de punten 31 tot en met 33 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak dat het aan de bevoegde rechter staat om met inachtneming van alle relevante feitelijke gegevens te verifiëren of de kredietnemer de uit dat beding voortvloeiende economische gevolgen voor hem goed heeft kunnen beoordelen, heeft kunnen begrijpen welke diensten worden verricht in ruil voor de kosten die in dat beding worden bepaald, en heeft kunnen nagaan of de verschillende kosten in de overeenkomst of de door deze kosten vergoede diensten elkaar niet overlappen.

Bij deze beoordeling moet met name rekening worden gehouden met de bewoordingen van het onderzochte beding, de inlichtingen die de financiële instelling aan de kredietnemer heeft verstrekt, waaronder de inlichtingen die krachtens de relevante nationale regelgeving moeten worden verstrekt, en de reclame die deze instelling maakt voor de aangegane soort overeenkomst, waarbij overeenkomstig de in punt 33 van dit arrest aangehaalde rechtspraak moet worden gelet op het aandachtsniveau dat mag worden verwacht van een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument.

Wat betreft de in de tweede vraag genoemde factoren moet ten eerste worden vastgesteld dat de wijdverspreide kennis onder consumenten over een openingskostenbeding losstaat van de manier waarop dat beding is verwoord in een bepaalde overeenkomst, zoals die in het hoofdgeding. Met de bekendheid van dit beding kan dus geen rekening worden gehouden bij de beoordeling of het duidelijk en begrijpelijk is.

Ten tweede zijn de inlichtingen die de financiële instelling overeenkomstig de nationale regelgeving gehouden is aan de potentiële kredietnemer te verstrekken relevant om te beoordelen of een beding duidelijk en begrijpelijk is, net als, in algemene zin, de informatie die deze instelling bij de contractonderhandelingen aan die kredietnemer heeft verstrekt over de bedingen van de overeenkomst en de gevolgen van de sluiting ervan. Deze informatie is namelijk van wezenlijk belang voor een consument omdat hij met name op basis daarvan zal beslissen of hij wenst contractueel gebonden te zijn aan een verkoper door de voorwaarden te aanvaarden die de laatstgenoemde tevoren heeft vastgelegd (zie in die zin arrest van 30 april 2014, Kásler en Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, punt 70).

Ten derde moet ook de reclame van een financiële instelling voor de aangegane soort overeenkomst in aanmerking worden genomen als informatie die door de kredietgever in het kader van de onderhandeling van de overeenkomst is verstrekt (zie in die zin arresten van 30 april 2014, Kásler en Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, punt 74, en 3 oktober 2019, Kiss en CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, punt 44).

Ten vierde kan de bijzondere aandacht die de gemiddelde consument besteedt aan een openingskostenbeding, omdat dit beding bepaalt dat bij de afsluiting van de lening of het krediet een substantieel bedrag in zijn geheel moet worden betaald, ook in aanmerking worden genomen om te beoordelen of dat beding duidelijk en begrijpelijk is. Overeenkomstig de in punt 33 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak moet bij die beoordeling namelijk rekening worden gehouden met het aandachtsniveau dat mag worden verwacht van een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument.

Wat ten vijfde en ten slotte de factor betreft dat de bewoordingen, de plaats en de structuur van een beding het mogelijk maken om te oordelen dat het een wezenlijk bestanddeel van de overeenkomst vormt, moet worden vastgesteld dat, gelet op het antwoord op de eerste prejudiciële vraag, waaruit blijkt dat een beding zoals in het hoofdgeding in beginsel geen wezenlijk bestanddeel van een hypotheekovereenkomst is, dit kenmerk slaat op een onjuiste aanname zodat deze factor in het hoofdgeding niet relevant is.

Daarentegen kan uit de plaats en de structuur van het betreffende beding worden afgeleid of het een belangrijk bestanddeel van de overeenkomst is. Op grond van deze factoren kan de kredietnemer namelijk beoordelen wat voor hem de economische gevolgen van dit beding zijn.

Gelet op een en ander moet op de tweede prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 5 van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat het voor de beoordeling of een openingskostenbeding duidelijk en begrijpelijk is aan de bevoegde rechter staat om met inachtneming van alle relevante feitelijke gegevens te verifiëren of de kredietnemer de uit dat beding voortvloeiende economische gevolgen voor hem goed heeft kunnen beoordelen, heeft kunnen begrijpen welke diensten worden verricht in ruil voor de kosten die in dat beding worden bepaald, en heeft kunnen nagaan of de verschillende kosten in de overeenkomst of de door deze kosten vergoede diensten elkaar niet overlappen.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale rechtspraak volgens welke een openingskostenbeding dat overeenkomstig de relevante nationale regelgeving voorziet in de vergoeding van de kosten van de beoordeling, het opstellen en het individueel behandelen van een aanvraag voor een lening of hypothecair krediet, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument niet aanzienlijk verstoort.

Volgens vaste rechtspraak heeft de bevoegdheid van het Hof betrekking op de uitlegging van het begrip ‘oneerlijk beding’ als bedoeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13, alsmede op de criteria die de nationale rechter kan of moet toepassen wanneer hij een contractueel beding aan deze richtlijn toetst, met dien verstande dat het aan die rechter staat om zich, rekening houdend met die criteria, uit te spreken over de concrete kwalificatie van een bepaald contractueel beding in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval. Daaruit volgt dat het Hof zich dient te beperken tot het verschaffen van aanwijzingen waarmee de verwijzende rechter geacht wordt rekening te houden bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding (arrest van 16 juli 2020, Caixabank en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 en C-259/19, EU:C:2020:578, punt 73).

Met betrekking tot de vraag of het vereiste van goede trouw in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 is nageleefd, moet worden vastgesteld dat de nationale rechter, gelet op de zestiende overweging van deze richtlijn, dient na te gaan of de verkoper, door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument, redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou hebben aanvaard indien daarover afzonderlijk was onderhandeld (arrest van 16 juli 2020, Caixabank en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 en C-259/19, EU:C:2020:578, punt 74).

De vraag of een mogelijke aanzienlijke verstoring van het evenwicht heeft plaatsgevonden kan niet louter worden beantwoord op basis van een kwantitatieve economische beoordeling die berust op een vergelijking tussen het totale bedrag van de transactie waarop de overeenkomst betrekking heeft en de kosten die overeenkomstig dat beding voor rekening komen van de consument. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan namelijk reeds resulteren uit het feit dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betrokken overeenkomst krachtens de toepasselijke nationale bepalingen verkeert, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien (arrest van 3 oktober 2019, Kiss en CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, punt 51).

Verder volgt uit artikel 4, lid 1, van richtlijn 93/13 dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (arrest van 16 juli 2020, Caixabank en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 en C-259/19, EU:C:2020:578, punt 76).

Volgens de verwijzende rechter en de bank zijn de punten 78 en 79 van het arrest van 16 juli 2020, Caixabank en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 en C-259/19, EU:C:2020:578), beïnvloed door een onjuiste voorstelling van de Spaanse regelgeving en de rechtspraak van de Tribunal Supremo in het verzoek om een prejudiciële beslissing dat ten grondslag lag aan zaak C-224/19, omdat de verwijzende rechterlijke instantie in die zaak niet de regel heeft beschreven die specifiek de openingskosten betreft en die deze kosten anders regelt dan andere bancaire kosten.

Bovendien wijst de verwijzende rechter in de verwijzingsbeslissing op een mogelijke spanning tussen, in wezen, de punten 78 en 79 van het arrest van 16 juli 2020, Caixabank en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 en C-259/19, EU:C:2020:578), en punt 55 van het arrest van 3 oktober 2019, Kiss en CIB Bank (C-621/17, EU:C:2019:820).

Er zij aan herinnerd dat het Hof in punt 78 van het arrest van 16 juli 2020, Caixabank en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 en C-259/19, EU:C:2020:578), heeft opgemerkt dat, zoals bleek uit de inlichtingen van een van de verwijzende rechterlijke instanties in die zaken, wet 2/2009 vereiste dat de aan de klant doorberekende provisies of kosten overeenkwamen met werkelijk verrichte diensten of gemaakte kosten.

Op grond van deze inlichtingen heeft het Hof met toepassing van de in punt 51 van het onderhavige arrest aangehaalde beginselen in wezen geoordeeld dat, onder voorbehoud van verificatie door de bevoegde rechter in het licht van alle bedingen van de overeenkomst, een beding op grond waarvan de verkoper in het geval van openingskosten niet hoeft aan te tonen dat is voldaan aan de voorwaarden van die nationale wetgeving, de rechtspositie van de consument overeenkomstig het nationale recht nadelig kon beïnvloeden en daardoor het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk kon verstoren.

Met deze verduidelijking staat het aan de bevoegde rechter om, aan de hand van alle criteria op grond van de vaste rechtspraak waaraan is herinnerd in de punten 49 tot en met 52 van het onderhavige arrest, te beoordelen of er eventueel sprake is van een aanzienlijke verstoring tussen de rechten en verplichtingen van de partijen wat betreft het overeenkomstig de relevante nationale regelgeving incasseren van openingskosten voor taken in verband met het beoordelen, verstrekken of afwikkelen van leningen of hypothecaire kredieten.

Het Hof heeft deze criteria in punt 55 van het arrest van 3 oktober 2019, Kiss en CIB Bank (C-621/17, EU:C:2019:820), toegepast op andere door het nationale recht geregelde provisies in leningsovereenkomsten en geoordeeld dat, tenzij de als tegenprestatie verrichte diensten niet redelijkerwijs onder de diensten inzake het beheer of de uitbetaling van de lening vallen, of de ten laste van de consument gebrachte kosten en de provisie onevenredig zijn ten opzichte van de hoogte van de lening, het er niet de schijn van heeft, wat de verwijzende rechter dient na te gaan, dat die bedingen de in het nationale recht bepaalde rechtspositie van de consument aantasten.

Op dezelfde gronden heeft het er, behoudens verificatie door de verwijzende rechter, niet de schijn van dat een in het nationale recht geregeld openingskostenbeding dat voorziet in de vergoeding van diensten betreffende de beoordeling, het opstellen en het individueel behandelen van een aanvraag voor een lening of hypothecair krediet, die nodig zijn om die lening of dat krediet te verkrijgen, de rechtspositie van de consument krachtens het nationale recht kan aantasten, tenzij de als tegenprestatie verrichte diensten niet redelijkerwijs onder de hierboven beschreven diensten vallen, of de ten laste van de consument gebrachte openingskosten onevenredig zijn ten opzichte van de hoogte van de lening.

Verder moet worden verduidelijkt dat nationale rechtspraak waaruit zou volgen dat een openingskostenbeding hoe dan ook niet als oneerlijk kan worden beschouwd om de enkele reden dat het bij nationale regeling bepaalde diensten betreft die verbonden zijn aan de verstrekkingsactiviteiten van de kredietgever, strijdig zou zijn met artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13. Een dergelijke rechtspraak zou namelijk een beperking vormen van de bevoegdheden van nationale rechterlijke instanties om al dan niet ambtshalve te onderzoeken of de betrokken bedingen overeenkomstig die bepaling oneerlijk zijn en zou daarmee niet de volle werking van deze richtlijn verzekeren.

Gelet op een en ander moet artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan nationale rechtspraak volgens welke een openingskostenbeding dat overeenkomstig de relevante nationale regelgeving voorziet in de vergoeding van de kosten van de beoordeling, het opstellen en het individueel behandelen van een aanvraag voor een lening of hypothecair krediet, in voorkomend geval het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument niet aanzienlijk verstoort, mits de bevoegde rechter overeenkomstig de criteria uit de rechtspraak van het Hof daadwerkelijk toetst of er eventueel sprake is van een verstoord evenwicht.