II.D.2. De 'ABC'-benadering

Hoe ga ik te werk?

Bepalingen die (mijns inziens) overeenkomstig (dan wel 'nagenoeg' overeenkomstig) van toepassing zijn, zal ik 'waarderen' met de kwalificatie A. Bepalingen die niet overeenkomstig van toepassing zijn, maar wel wellicht 'indirect', zal ik aanduiden met de term 'B-bepaling'. Het betreft bepalingen waarvan in ieder geval een reflexwerking1 zal uit kunnen gaan, terwijl bepalingen die in beginsel niet van toepassing zijn op executele het zullen moeten doen met de kwalificatie: 'C-bepaling.' Indien ik 'ten onrechte' de A-status aan een bepaling zou verlenen, is hier wellicht wel mee gezegddat niet uitgesloten is dat van deze bepaling enige reflexwerking zou kunnen uitgaan. Ik sluit overigens niet uit dat zelfs van de C-bepalingen onder omstandigheden enige reflexwerking uit zal kunnen gaan. Het is niet uitgesloten dat bepalingen reeds elders uitgebreid aan bod zijn gekomen. De 'echte' A-bepalingen zullen op de executeur 'herschreven' worden. Zowel de intern werkende bepalingen als de extern werkende bepalingen, te weten de bepalingen die op vertegenwoordigingsvraagstukken zien, zullen behandeld worden. Het onderscheid intern-extern is niet altijd eenduidig te maken.Wat analogie en reflexwerking betreft stip ik in deze aan het recente arrest van de Hoge Raad2 van 19 januari 2007, waarin de Hoge Raad aangaf dat, zij het in het licht van een heel ander leerstuk, dat de aard van de vervaltermijn van art. 3:200 BW (terzake van de laesio enormis), zich verzette tegen analoge toepassing of reflexwerking daarvan buiten het toepassingsgebied van titel 3.7 BW. Onder reflexwerking versta ik in dit verband de 'inspiratie' die een rechter bij de betreffende regel kan opdoen om zijn gedachten te bepalen bij het vinden van het recht. Analogie is in zoverre zwaarder dan reflexwerking, omdat bij analogie de gevonden regel (in beginsel) van toepassing is, zij het 'overeenkomstig'. De term reflexwerking stamt uit de wereld van de 'algemene voorwaarden'.3 Hijma4 merkt op dat de mogelijkheid van reflexwerking niet mag worden onderschat en er in de literatuur uitgebreide schema's ontworpen zijn, waarin voor verschillende situaties aangegeven wordt ofeen sterke, een zwakke of in het geheel geen reflexwerking is te verwachten. Dat het een grijs gebiedis, blijkt uit het feit dat de Hoge Raadonlangs een variant op analogie leek te hanteren, te weten'soortgelijke verhouding'.5

Het gaat mij bij het 'herschrijven' van de wetteksten om te kijken in hoeverre overeenkomstige toepassing van de betreffende bepalingen op executele haalbaar is oftewel in hoeverre zij met de geest van executele te verenigen zijn, en niet om een proeve van wet in technische zin te ontwerpen. Ik zal eerst naar de 'afdelingen' kijken die in beginsel zien op de interne relatie, te weten opdracht en lastgeving, en daarna naar de bepalingen die zien op de externe relatie met 'derden', te weten 'volmacht'6, waarbij ik nogmaals constateer dat dit onderscheid vanzelfsprekend niet zo zwart-wit te maken is.