Rb. Haarlem, 17-01-2007, nr. 325315 CV EXPL 06-10250

verklaring voor recht dat [eiser] tijdig een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag van 9 mei 2006 en doorbetaling van loon en vakantiebijslag over de periode van 9 mei 2006 tot 1 september 2006, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;

verklaring voor recht dat het ontslag tegen 1 september 2006 kennelijk onredelijk is, en veroordeling van Menzies tot betaling van een schadevergoeding van € 30.000,-- met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2006;

veroordeling van Menzies tot herstel van de arbeidsovereenkomst binnen twee dagen na vonnisdatum onder verbeurte van een dwangsom van € 200,-- per dag.

[eiser] stelt daartoe het volgende. Er was geen sprake van de weigering van een verklaring van geen bezwaar aan [eiser], het ging om de intrekking van die verklaring op 4 mei 2006, zodat de arbeidsovereenkomst niet met een beroep op intreding van de ontbindende voorwaarde als bedoeld in artikel 9 lid 2 van de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

De intrekking van de Schipholpas levert geen zo dringende reden op dat dit tot ontslag op staande voet kan leiden. Bovendien beroept [eiser] zich op de nietigheid van het beding van artikel 9 lid 4.

De beëindiging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 september 2006 is kennelijk onredelijk omdat, gezien beslissing van de Minister van Binnenlandse Zaken van 31 augustus 2006 de voor de Schipholpas vereiste verklaring van geen bezwaar nimmer ingetrokken is geweest.

Het verweer

Menzies betwist de vordering. Zij voert daartoe het volgende aan.

Volgens artikel 9 lid 4 van de arbeidsovereenkomst is de werkgever bevoegd de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen als de werknemer niet meer over een Schipholpas beschikt. Het dienstverband is dan ook rechtsgeldig geëindigd op 9 mei 2006.

Subsidiair voert Menzies aan dat de arbeidsovereenkomst in elk geval op 1 september 2006 is geëindigd, nu Menzies de arbeidsovereenkomst volgens de regels heeft opgezegd met gebruikmaking van de aan haar verleende ontslagvergunning. Over de periode van 9 mei 2006 tot 1 september 2006 heeft [eiser] geen aanspraak op loonbetaling. Hij heeft immers door eigen toedoen, vanwege omstandigheden waar Menzies volstrekt buiten stond, geen werkzaamheden verricht.

Menzies voert tenslotte aan dat er geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en dat de hoogte van het gevorderde schadebedrag niet is onderbouwd. [eiser] dient aan te tonen dat hij recht heeft op enige schadevergoeding. Voor zover hem enig bedrag zou toekomen, doet Menzies een beroep op matiging daarvan.

De beoordeling van het geschil

ontslag van 9 mei 2006 rechtsgeldig?

De in artikel 9 lid 2 van de arbeidsovereenkomst overeengekomen ontbindende voorwaarde moet geacht worden te zijn bedoeld om te voorzien in de situatie dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen al is gesloten vóórdat de verklaring van geen bezwaar is afgegeven. Als dan blijkt dat die verklaring van geen bezwaar wordt geweigerd, treedt de ontbindende voorwaarde in en eindigt de arbeidsovereenkomst als gevolg daarvan.

Deze situatie doet zich hier niet voor. De arbeidsovereenkomst is ondertekend op 19 juli 2002, en niet is in geding dat [eiser] op dat tijdstip al in het bezit was van een Schipholpas op basis van de verklaring van geen bezwaar van 3 mei 2002.

Voor zover Menzies met haar brief van 9 mei 2006 heeft bedoeld het ontslag (mede) te baseren op de daarin genoemde dringende reden, bestaande uit de inname door de Luchthaven Schiphol van de Schipholpas, geldt het volgende.

Niet is gesteld of gebleken dat Menzies in het gesprek met [eiser] op 9 mei 2006 aan hem heeft aangezegd dat hij wegens een dringende reden met onmiddellijke ingang werd ontslagen. Ook in de ontslagbrief van 9 mei 2006 wordt met geen woord over een ontslag op staande voet gerept. Voor een geldig ontslag op staande voet is -onder meer- vereist dat de dringende reden daartoe duidelijk en onverwijld aan de werknemer wordt meegedeeld. Dat is blijkens de vaststaande feiten niet gebeurd. Ook overigens geldt dat de werkgever niet rechtsgeldig vooraf, zoals in artikel 9 lid 4 van de onderhavige arbeidsovereenkomst, kan bedingen dat een bepaalde gedraging als een dringende ontslagreden geldt.

Uit het voorgaande volgt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig is geëindigd op 9 mei 2006, zodat deze daarna is blijven voortbestaan.

loonvordering 9 mei 2006 - 1 september 2006

[eiser] vordert doorbetaling van zijn loon over de periode van 9 mei 2006 tot 1 september 2006 omdat de arbeidsovereenkomst tussen na de ingeroepen vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet is blijven voortbestaan. Menzies beroept zich hiertegenover op de regel “geen arbeid geen loon”.

Het risico van intrekking van de Schipholpas ligt in het algemeen in de risicosfeer van de werknemer. Het is immers de werknemer die door zijn handelen het behoud van deze toegangspas tot het beveiligde gebied van Schiphol kan verliezen. Dit geldt in het onderhavige geval eens te meer nu de reden van die intrekking is gelegen in privé-gedragingen van [eiser] waar Menzies geen enkele zeggenschap of bemoeienis mee heeft gehad. Menzies heeft dan ook met recht de loonbetaling vanaf 9 mei 2006 stopgezet. In het verlengde hiervan heeft [eiser] geen aanspraak op de -door hem gevorderde- vakantiebijslag over deze periode.

ontslag tegen 1 september 2006 kennelijk onredelijk?

Menzies heeft de arbeidsovereenkomst, na verkregen ontslagvergunning en met inachtne-ming van de geldende opzegtermijn, beëindigd tegen 1 september 2006. [eiser] heeft blijkens zijn vordering onder II van het petitum in het einde van de arbeidsovereenkomst berust.

Ter beoordeling staat of de beëindiging van het dienstverband tegen 1 september 2006 als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Menzies voert het verweer dat zij in alle redelijkheid gebruik kon maken van de aan haar verleende ontslagvergunning, vooral nu het CWI zorgvuldig heeft gekeken naar feit dat [eiser] bij de Minister bezwaar had gemaakt tegen de intrekking van zijn Schipholpas.

Dit verweer wordt verworpen. Volgens vaste rechtspraak moet de rechter zelfstandig beslissen over de eventuele kennelijke onredelijkheid, en mag hij niet klakkeloos het oordeel van het CWI overnemen. Ten aanzien van de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging wordt het volgende overwogen.

Het ontslag van [eiser] is naar het oordeel van de kantonrechter om twee redenen als kennelijk onredelijk aan te merken.

In de eerste plaats had Menzies als goed werkgever met de opzegging van het dienstverband behoren te wachten totdat de Minister op het bezwaarschrift van [eiser] had beslist. Zoals [eiser] bij het CWI -naar achteraf bleek terecht- had aangevoerd, liet die beslissing immers niet lang meer op zich wachten. Bovendien betaalde Menzies na 9 mei 2006 geen loon aan [eiser], zodat zij ook in financiële zin geen zwaarwegend belang had om de beslissing op bezwaar niet af te wachten. Door desondanks de arbeidsovereenkomst op te zeggen heeft Menzies onvoldoende rekening gehouden met het door [eiser] onbetwist gestelde belang bij het behoud van zijn baan.

Zoals hiervoor is overwogen draagt [eiser] als werknemer weliswaar het risico van behoud van zijn Schipholpas, dit ontslaat Menzies niet van haar verantwoordelijkheid als werkgever op dit punt. De onderneming van Menzies vereist nu eenmaal dat de werknemers beschikken over zo’n pas, die door een derde wordt verleend c.q. ingetrokken. Ook Menzies als werkgever heeft rekening te houden met dit aan de aard van haar onderneming gerelateerde risico. In dit licht had Menzies dan ook de beslissing op het bezwaar van [eiser] moeten afwachten alvorens tot opzegging over te gaan. Door de arbeidsovereenkomst toch op te zeggen heeft zij het dienstverband op kennelijk onredelijke wijze beëindigd, waardoor zij gehouden is tot betaling van een schadevergoeding aan [eiser].

In de tweede plaats geldt dat de ontslagreden ([eiser] beschikt niet over de voor zijn werk benodigde Schipholpas) op 31 augustus 2006 een valse reden is gebleken.

Op het moment van de opzegging, 28 juli 2006, was nog sprake van een geldige reden. Op de laatste dag van het dienstverband bestond deze reden echter niet meer, nadat de Minister op die datum de verklaring van geen bezwaar heeft doen herleven. De opzegging blijkt aldus te zijn geschied op basis van een valse reden. Het maakt hierbij geen verschil dat Menzies (en [eiser] overigens ook) pas ná het einde van het dienstverband op de hoogte zijn gekomen van de op 31 augustus 2006 gewijzigde situatie. Hiervoor geldt immers dat alle na de ontslagdatum opgekomen feiten en omstandigheden kunnen bijdragen aan het inzicht in de op de ingangsdatum bestaande toestand. De opzegging is aldus kennelijk onredelijk vanwege het bestaan van een valse reden, en dit leidt tot schadeplichtigheid van Menzies.

Op grond van het voorgaande oordeel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 september 2006 kennelijk onredelijk is, moet aan [eiser] ter compensatie van het verlies van zijn arbeidsplaats een schadevergoeding naar billijkheid worden toegekend. Daarbij is niet vereist, zoals door Menzies ten onrechte als verweer is aangevoerd, dat [eiser] aantoont dat hij door het ontslag financieel nadeel heeft geleden.

[eiser] vordert naast een schadevergoeding van € 30.000,-- het herstel van de dienstbetrekking. Ter zitting heeft [eiser] desgevraagd toegelicht dat hij primair zijn baan terug wil, en subsidiair betaling door Menzies van een schadevergoeding.

Menzies heeft ter zitting aangevoerd dat zij de arbeidsplaats van [eiser] zo snel mogelijk na 9 mei 2006 heeft opgevuld, zodat herstel van de arbeidsverhouding voor haar geen optie is. Menzies wijst de gestelde schadeplicht van de hand.

Als uitvloeisel van het oordeel dat Menzies de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd, moet aan [eiser] -nu hij hierom heeft verzocht- een schadevergoeding worden toegekend.

De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden aanleiding om, bij wijze van schadevergoeding in natura, de dienstbetrekking te herstellen. Nu [eiser] sinds 31 augustus 2006 weer over een Schipholpas kan beschikken, staat -wat hem betreft- aan zijn werkhervatting niets in de weg. Menzies heeft niet aangevoerd dat zij klachten had over de taakvervulling door [eiser] gedurende in de afgelopen zes jaar, zodat ook in zoverre de terugkeer van [eiser] niet op bezwaren zou kunnen stuiten.

Menzies heeft ter zitting wel duidelijk gesteld dat zij de functie van [eiser] kort na 9 mei 2006 heeft ingevuld, zodat zijn terugkeer niet tot de mogelijkheden behoort.

De kantonrechter is van oordeel dat Menzies de arbeidsplaats van [eiser] voor hem had moeten openhouden zolang op het bezwaar tegen de ingetrokken verklaring van geen bezwaar niet was beslist. Door direct na 9 mei 2006 zijn functie definitief aan een ander te vergeven, is Menzies voor de muziek uitgelopen en moeten de gevolgen van die handelwijze voor haar rekening komen. Deze omstandigheid kan dan ook geen grond opleveren om het gevorderde herstel van de arbeidsverhouding niet toe te wijzen.

De kantonrechter zal hieronder bepalen dat de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2007 moet worden hersteld. Dit betekent dat Menzies verplicht wordt per die datum een nieuwe arbeidsovereenkomst met [eiser] te sluiten, onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als in het arbeidscontract van 10 oktober 2000 zijn overeengekomen.

Ten aanzien van de onderbreking van het dienstverband, van 1 september 2006 tot 1 februari 2007 acht de kantonrechter goede redenen aanwezig om Menzies te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens gederfd salaris, al dan niet als aanvulling op de aan [eiser] toegekende ww-uitkering tot 100% van het loon over de genoemde periode. Met de herleving van de verklaring van geen bezwaar als resultaat van de beslissing van 31 augustus 2006 had [eiser] zijn werk bij Menzies op 1 september 2006 immers kunnen hervatten. Dat Menzies na 1 september 2006 geen gebruik heeft gemaakt van de diensten van [eiser] komt, zoals hierboven is geoordeeld, vanaf deze datum voor haar rekening en risico, zodat zij gehouden is tot vergoeding van de gederfde inkomsten.

De proceskosten komen voor rekening van Menzies omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.