Hof Amsterdam, 12-01-2021, nr. 200.277.562/01

Partijen worden hierna [appellante] en VEON genoemd.

[appellante] is bij beroepschrift tevens houdende vermeerdering van eis in (voorwaardelijke) reconventie, met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 29 april 2020, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 25 februari 2020 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie primair de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2020, althans een door het hof te bepalen latere datum, zal herstellen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair heeft [appellante] verzocht VEON te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een billijke vergoeding van € 843.652,80 bruto, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag. In (voorwaardelijke) reconventie heeft [appellante] verzocht haar binnen drie dagen toe te laten tot de functie van Senior Manager Special Projects althans een van de twee andere concreet door haar genoemde functies op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Daarnaast heeft [appellante] betaling gevorderd van de STI-bonussen over de jaren 2015 tot en met 2019 tot een bedrag van € 384.624,64 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, alsmede een schadevergoeding van € 52.816,22 zijnde de netto inkomensderving omdat VEON op de uitbetaling van de bonus niet meer de fiscale 30%-regeling kan toepassen, met veroordeling van VEON in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.

Op 26 juni 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van VEON ingekomen, met producties, inhoudende het verzoek de bestreden beschikking te bekrachtigen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 18 november 2020. Bij die gelegenheid heeft [appellante] bij monde van mr. Kruidenier voornoemd en VEON bij monde van mr. Govaert voornoemd het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Het hof heeft de toelichting bij de producties in de akte houdende overlegging producties tevens wijziging van eis in (voorwaardelijke) reconventie van de zijde van [appellante] , ingekomen ter griffie van het hof op 6 november 2020, geweigerd.

Partijen hebben inlichtingen verschaft en bewijs van hun stellingen aangeboden.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.13 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

VEON is een wereldwijd concern dat zich bezighoudt met telecomdiensten. Het hoofdkantoor is gevestigd in Amsterdam.

[appellante] , geboren op [geboortedatum] 1972, is op 1 november 2011 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) VEON.

[appellante] heeft diverse functies bekleed, waaronder vanaf 1 februari 2016 tot april 2018 die van Director Finance to Performance Transformation Program (Director Finance PT). Het brutosalaris op basis van een werkweek van 40 uren bedroeg € 19.221,56 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

In verband met veranderende marktomstandigheden heeft VEON in 2015 een reorganisatie ingezet, die wereldwijd organisatorische veranderingen met zich bracht. Een van de doelen van de reorganisatie was een wereldwijde daling van het personeelsbestand en de daaraan gerelateerde kosten, met name binnen het hoofdkantoor.

Op 12 december 2016 heeft VEON aan [appellante] meegedeeld dat haar functie zou vervallen.

Van oktober 2017 tot en met 18 maart 2018 heeft [appellante] zwangerschapsverlof genoten.

VEON heeft op 10 april 2018 een aanvraag ingediend bij het UWV ter verkrijging van toestemming om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen vanwege verval van de arbeidsplaats. Deze aanvraag is naderhand ingetrokken.

Van 11 april 2018 tot 10 juni 2019 was [appellante] arbeidsongeschikt.

Vanaf 8 maart 2019 werd [appellante] geschikt geacht om gedurende twee keer drie uur per week te re-integreren in werkzaamheden zonder tijdsdruk en deadlines, die niet te veel energie zouden kosten. [appellante] heeft tijdens haar re-integratie werkzaamheden verricht in het Finance team en op de afdeling Special Projects.

Vanaf het moment van haar hersteldmelding op 10 juni 2019 is [appellante] vrijgesteld van haar verplichting tot het verrichten van werkzaamheden, met behoud van loon.

Op 11 juni 2019 heeft VEON opnieuw een aanvraag ingediend bij het UWV ter verkrijging van toestemming om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen vanwege verval van de arbeidsplaats.

Bij beslissing van 26 september 2019 heeft het UWV de toestemming om de arbeidsovereenkomst met [appellante] op te mogen zeggen geweigerd, omdat volgens het UWV vanwege de vele organisatorische wijzigingen en personeelsmutaties binnen VEON vanaf het moment dat VEON in december 2016 aan [appellante] heeft meegedeeld dat haar functie kwam te vervallen tot het moment dat [appellante] weer volledig arbeidsgeschikt was op 10 juni 2019, niet kon worden vastgesteld dat de functie van [appellante] en daarmee haar arbeidsplaats was komen te vervallen c.q. binnen 26 weken nadien zou komen te vervallen. Het UWV is daarbij niet toegekomen aan beantwoording van de vraag of de ontslagvolgorde op juiste wijze was vastgesteld en of herplaatsing mogelijk was.

In eerste aanleg heeft VEON verzocht – samengevat weergegeven – de arbeidsovereenkomst met [appellante] primair te ontbinden wegens verval van de functie van [appellante] op bedrijfseconomische gronden als bedoeld in artikel 7:671b lid 1 sub b jo. 7:669 lid 1 en lid 3 sub a BW en subsidiair – bij akte ter zitting – wegens een verstoorde arbeidsverhouding op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 7:669 lid 1 en lid 3 sub g BW.

[appellante] heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk, voor het geval het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, verzocht haar een billijke vergoeding toe te kennen van € 843.652,80 bruto omdat volgens haar sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van VEON. In voorwaardelijke reconventie heeft [appellante] tevens – na eiswijziging – veroordeling van VEON verzocht tot betaling aan [appellante] uiterlijk binnen één maand na de einddatum van:a. de contractuele ontslagvergoeding van € 236.481,- bruto bij ontbinding per 1 maart 2020, dan wel € 239.044,- bruto bij ontbinding per 1 april 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente;b. het uitstaande vakantiedagensaldo van € 72.467,61 bruto bij ontbinding per 1 maart 2020, dan wel van € 75.847,63 bruto bij ontbinding per 1 april 2020, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Bij wijze van (neven)verzoek in reconventie heeft [appellante] verzocht, na haar verzoek te hebben aangepast en aangevuld, VEON te veroordelen:

I. [appellante] binnen drie dagen na betekening van de uitspraak primair toe te laten tot de werkzaamheden behorende bij de functie van Senior Manager, Special Projects, subsidiair haar te plaatsen in de passende functie van Regional Director FP&A and Business Control en meer subsidiair haar te plaatsen in de passende functie van Investor Relations Director, primair en subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat VEON in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen. II. tot betaling aan [appellante] van het achterstallige loon (bestaande uit STI-bonussen) ter hoogte van een bedrag van € 385.511,70 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en daarbij te bepalen dat, indien en voor zover om welke reden dan ook de fiscale 30%-regeling niet van toepassing is op de uitbetaling van voornoemd bedrag, dit bruto bedrag zal worden verhoogd met het bruto bedrag dat resulteert in het bedrag dat [appellante] anders netto misloopt doordat dit bruto bedrag regulier zal worden belast en niet met toepassing van de 30% fiscale ruling wordt uitgekeerd.

De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking, kort samengevat, geoordeeld dat alleen al naar aanleiding van de omvang van de tussen partijen uitgewisselde stukken, zowel in de UWV-procedure als in de ontbindingsprocedure, en de felheid waarmee partijen elkaars standpunten bestrijden, waarbij iedere akte opnieuw een reactie oproept, moet worden vastgesteld dat de verhoudingen tussen partijen zijn verstoord. Daarbij is ook van belang dat een enigszins gedeeld beeld over wat de werkelijkheid is (geweest) volkomen ontbreekt.

Volgens de kantonrechter treedt [appellante] de ontwikkelingen bij VEON met grote achterdocht tegemoet, terwijl daarvoor onvoldoende rechtvaardiging bestaat. Van [appellante] had mogen worden verwacht dat zij, na haar aanvankelijke teleurstelling over het verlies van haar functie, de wel bestaande mogelijkheden bij VEON met een positieve grondhouding tegemoet was getreden, of zich op zakelijke wijze had verweerd dan wel de blik naar buiten had gewend. Daarbij heeft de kantonrechter meegewogen dat partijen bij aanvang van het dienstverband een stevige beëindigingsvergoeding hebben afgesproken, waarmee een eventuele stap naar buiten wordt gefaciliteerd. De kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding en dat herplaatsing van [appellante] , ook gelet op de aard van de verstoring van de arbeidsverhouding, binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of in de rede ligt. VEON heeft zich voldoende ingespannen om een andere arbeidsplaats voor [appellante] te vinden door de vacature in Oekraïne aan te bieden, welke vacature door [appellante] is geweigerd. Van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van VEON is onvoldoende gebleken, zodat voor toekenning van een billijke vergoeding geen aanleiding bestaat. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 april 2020 onder toekenning van de contractuele beëindigingsvergoeding van € 239.044,- bruto en € 75.847,63 bruto wegens niet-genoten vakantiedagen. [appellante] is niet-ontvankelijk verklaard in haar reconventionele nevenvordering met betrekking tot de bonus over de jaren 2015 tot en met 2019, omdat de indiening daarvan in strijd was met de goede procesorde. Tegen deze beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op.

VEON heeft eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verzocht de beschikking ten aanzien van betaling van niet-genoten vakantiedagen te vernietigen, maar had daartoe bij verweerschrift incidenteel moeten appelleren. Deze nieuwe grief van VEON wordt daarom door het hof buiten beschouwing gelaten.

Geweigerde akte

Grief 4 houdt in dat de kantonrechter stellingen en/of aanvullende producties van de – volgens [appellante] – geweigerde akte van VEON van 30 januari 2020 in zijn rechtsoverwegingen betrekt, terwijl hij in rechtsoverweging 15 heeft geoordeeld geen acht te slaan op deze akte en deze bij de verdere beoordeling buiten beschouwing te laten. Hierdoor heeft de kantonrechter gehandeld in strijd met artikel 24 Rv, aldus [appellante] . Het hof oordeelt dat de akte, met producties, in hoger beroep is overgelegd zodat het hof op een en ander acht zal (moeten) slaan. [appellante] heeft daarom geen belang bij grief 4.

Verstoorde arbeidsverhouding/herplaatsingsinspanningen

Met grief 1 bestrijdt [appellante] dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en met grief 2 komt [appellante] op tegen het oordeel dat VEON voldoende herplaatsingsinspanningen heeft verricht door [appellante] de vacature in Oekraïne aan te bieden. VEON heeft vanaf eind 2016 (tevergeefs) aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [appellante] vanwege verval van de functie en eerst bij de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek bij akte een beroep op een verstoorde arbeidsverhouding gedaan.

[appellante] heeft inhoudelijk bestreden dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Er is geen sprake van spanningen die een vruchtbare voortzetting van het dienstverband in de weg staan, het wederkerige element voor de verstoring ontbreekt, [appellante] is niet aangesproken op haar gedrag, de verstoorde arbeidsverhouding is een gelegenheidsargument na jarenlange (vruchteloze) pogingen verval van haar arbeidsplaats aannemelijk te maken, nergens blijkt uit dat de verstoorde verhouding niet herstelbaar zou zijn en uit de gedragingen van [appellante] kan niet worden afgeleid dat de verhoudingen ernstig en duurzaam zijn verstoord, aldus [appellante] .

Het hof oordeelt als volgt. Krachtens artikel 7:669 lid 1 jo. lid 3 aanhef en sub g BW wordt onder een redelijke grond voor ontslag verstaan ‘een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Blijkens de memorie van toelichting bij de Wwz dient in beginsel sprake te zijn van een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Dat een verstoring van de arbeidsverhouding (grotendeels) aan de werkgever is te wijten hoeft niet in de weg te staan aan ontbinding op deze grond (ECLI:NL:HR:2018:2218). VEON heeft vanaf eind 2016 aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens verval van de functie van [appellante] . Een maand na terugkeer van haar zwangerschapsverlof heeft VEON, op 10 april 2018, toestemming gevraagd aan het UWV om de arbeidsovereenkomst vanwege bedrijfseconomische redenen te mogen opzeggen, maar VEON heeft die aanvraag later weer ingetrokken. [appellante] is vervolgens vanaf 11 april 2018 tot 10 juni 2019 ziek geweest. Vanaf haar hersteldmelding per 10 juni 2019 is [appellante] vrijgesteld van haar verplichting tot het verrichten van werkzaamheden met doorbetaling van salaris. Een dag later, op 11 juni 2019, heeft VEON wederom toestemming gevraagd aan het UWV om de arbeidsovereenkomst vanwege bedrijfseconomische redenen te mogen opzeggen. VEON heeft [appellante] medio juni 2019 de functie van Technical Business Controller in Oekraïne aangeboden, maar deze functie kan niet als passend worden beschouwd gelet op de vereiste ervaring (meer dan twee jaar relevante ervaring in finance, terwijl [appellante] ruim 25 jaar relevante ervaring in finance had) en het salaris (tussen de $ 1.000,- en $ 1.500,- bruto per maand, terwijl het laatstgenoten salaris van [appellante] € 19.221,56 bruto per maand exclusief emolumenten bedroeg). Dit is de enige functie die VEON [appellante] heeft aangeboden, terwijl [appellante] vele malen heeft aangegeven dat zij in aanmerking wilde komen voor bepaalde (al dan niet internationale) functies, waarop door VEON steeds afwijzend is gereageerd. Het UWV heeft bij beslissing van 26 september 2019 de toestemming om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen geweigerd omdat het UWV niet heeft kunnen vaststellen dat de functie van [appellante] en daarmee haar arbeidsplaats was komen te vervallen. VEON heeft zich niet willen neerleggen bij het oordeel van het UWV, getuige de e-mail van [A] , HR Business Partner a.i. van VEON (hierna: [A] ) aan [appellante] van 14 oktober 2019:

‘(…) This means that contrary to what you state, the UWV did not confirm that you hold a position as Director within the FP&A team. In fact, on page 10 of its decision the UWV determines that your position is Director Finance PT as from 1 February 2016. The UWV does not and cannot appoint you in another position.

This means, consistent with VEON’s position to date, your role is redundant and there is no work available. For this reason, VEON will not offer you work as suggested by you.

As previously advised, pending the appeal procedure you are not required to come into the offices. Should you decide and continue to come to the office, VEON reserves the right to suspend further access where this would become disruptive to other HQ employees.’

VEON heeft [appellante] aldus – in strijd met het oordeel van het UWV – laten weten dat haar functie was komen te vervallen en er geen werk beschikbaar was. [appellante] is in niet mis te verstane bewoordingen te kennen gegeven dat zij zich niet op kantoor hoefde te vervoegen en dat, mocht zij dat wel doen, VEON zich het recht voorbehield haar de toegang tot kantoor te ontzeggen zodra dit storend zou zijn voor andere werknemers. Zes weken na de afwijzende beslissing van het UWV heeft VEON, op 8 november 2019, het deze zaak inleidende verzoekschrift bij de kantonrechter te Amsterdam ingediend, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege verval van de arbeidsplaats. Eerst tijdens de mondelinge behandeling heeft VEON zich bij akte op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst vanwege een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) moest worden ontbonden omdat [appellante] in haar (aanvullende) verweerschrift en producties VEON verwijten zou hebben gemaakt met betrekking tot het verval van haar functie, haar re-integratie en de beschikbaarheid van andere passende functies. Het hof is van oordeel dat VEON met haar rigide opstelling met betrekking tot het verval van de functie van [appellante] een verstoorde arbeidsverhouding heeft gecreëerd, waardoor inmiddels een onhoudbare situatie is ontstaan. Tegen deze achtergrond acht het hof de achterdocht van [appellante] jegens VEON alleszins begrijpelijk. Nu sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en herplaatsing van [appellante] , gelet op de aard van de verstoorde arbeidsverhouding, niet in de rede ligt, is de arbeidsovereenkomst terecht op die grond ontbonden met ingang van 1 april 2020. De grieven 1 en 2 slagen niet. Bij deze uitkomst moet de nevenvordering tot wedertewerkstelling van [appellante] worden afgewezen. Grief 5, die daarop betrekking heeft, slaagt niet.

Ernstig verwijtbaar handelen

Met grief 3 stelt [appellante] dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van VEON. Deze grief slaagt. Nu VEON een verstoorde arbeidsverhouding heeft gecreëerd, waardoor een onhoudbare situatie is ontstaan die heeft geleid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst stelt het hof vast dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van VEON. [appellante] heeft dan ook recht op een billijke vergoeding.

De hoogte van de billijke vergoeding dient in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen van VEON te staan. Nu het ernstig verwijtbare handelen van VEON bestaat uit het doen ontstaan van een verstoorde arbeidsverhouding leidt het wegdenken van het ernstig verwijtbare handelen tot het ontbreken van een redelijke grond voor ontslag. Nu de arbeidsovereenkomst zonder het verwijtbaar handelen (hoogstwaarschijnlijk) zou hebben voortgeduurd is de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst medebepalend voor de hoogte van de aan [appellante] toe te kennen vergoeding.

[appellante] is in haar beroepschrift uitgegaan van een verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst van twee jaar, terwijl VEON uitgaat van maximaal vier maanden. Het hof acht het redelijk de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst op een jaar te stellen. Gelet op de reeds sinds 2016 bestaande wens van VEON de arbeidsovereenkomst met [appellante] te beëindigen acht het hof het aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst ook zonder het verwijtbare handelen van VEON binnen afzienbare tijd zou zijn geëindigd, althans dat [appellante] op enig moment zou hebben ingestemd met beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het salaris van [appellante] bedraagt voor een jaar (12 x € 24.772,53 bruto =) € 297.270,36 bruto. [appellante] heeft recht op WW-uitkering van 70% van het maximum dagloon, hetgeen neerkomt op een bedrag van (€ 219,28 x 21,75 werkdagen per maand x twaalf maanden=) € 57.232,08 bruto gedurende een jaar. Daar komt bij dat [appellante] een particuliere verzekering heeft afgesloten die haar voor de duur van de WW € 2.500,- bruto per maand uitkeert als aanvulling op de WW, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 30.000,- bruto gedurende een jaar. Het hof ziet aanleiding deze vergoedingen in mindering te brengen op de billijke vergoeding, zodat [appellante] nog recht heeft op een billijke vergoeding van (€ 297.270,36 - € 57.232,08 - € 30.000 =) € 210.038,28 bruto, waartoe VEON zal worden veroordeeld. [appellante] heeft reeds een contractuele beëindigingsvergoeding van € 239.044,- bruto ontvangen. Het hof ziet geen aanleiding deze vergoeding in mindering te brengen op de billijke vergoeding omdat [appellante] deze vergoeding ook zou hebben ontvangen indien de arbeidsovereenkomst onder andere omstandigheden zou zijn geëindigd en het niet aangaat [appellante] in een slechtere (financiële) positie te laten komen dan wanneer de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd zonder dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van de zijde van VEON. Het betalen van de billijke vergoeding naast de contractuele beëindigingsvergoeding dient onder deze omstandigheden dan ook voor rekening en risico van VEON te komen.

Bonus

[appellante] is door de kantonrechter niet-ontvankelijk verklaard in haar reconventionele nevenvordering met betrekking tot bonusbedragen over de jaren 2015 tot en met 2019, reden waarom [appellante] in appel haar eis dienovereenkomstig heeft vermeerderd. [appellante] stelt dat zij over de jaren 2015 en 2016 op grond van een verkeerde berekening te weinig bonus heeft ontvangen en voor 2017 slechts een bonus op basis van de corporate Key Performance Indicators (hierna: KPI’s), maar niet op basis van de personal KPI’s. Over 2018 en 2019 heeft [appellante] in het geheel geen bonus ontvangen.

Het hof oordeelt omtrent de bonus als volgt. In artikel 4.5 van de arbeidsovereenkomst van [appellante] is omtrent de bonus bepaald:

‘Employee shall be eligible to receive a bonus of up to 50% of the annual salary upon successful completion of the goals as to be established in seperate “target agreement” (See appendix 1 of this contract). Payment will be made for the first time in Quarter 2013 regarding target realisations over the year 2012 or a prorated share thereof.’

Bij de arbeidsovereenkomst was geen ‘target agreement’ gevoegd. Tussen partijen staat vast dat het bonusresultaat afhankelijk is van de behaalde score inzake de corporate KPI’s en de personal KPI’s, die jaarlijks vooraf door VEON worden vastgesteld. [appellante] heeft over de jaren 2012 tot en met 2014 ieder jaar een bonus ontvangen van ongeveer € 100.000,- bruto.

Bonus 2015

[appellante] heeft een ‘2015 Annual performance review and bonus scorecard’ (hierna: de 2015 bonus scorecard) overgelegd, waarin staat vermeld dat zij over 2015 excellent (1) heeft gefunctioneerd, hetgeen volgens de 2015 bonus scorecard zou moeten leiden tot een totaal bonuspercentage van 122,50%. Onderaan het document is bepaald:

‘VimpelCom HQ Bonus Plan Rules apply to this scorecard, see employee handbook.

Group CEO has the discretion to adjust the total bonus payout percentage (Total Corporate + Individual) by maximum 20 percent points upwards or downwards.’

De VimpelCom HQ Bonus Plan Rules, noch een ander bonusplan over 2015 zijn in het geding gebracht, zodat het hof uitgaat van de 2015 bonus scorecard. [appellante] heeft de 2015 bonus scorecard ondertekend en daarover is in het formulier bepaald:

‘By signing this form, the Manager and Employee sign off on the personal KPI results and the performance rating.’

[appellante] heeft een e-mail van haar manager [B] (hierna: [B] ) van 26 februari 2016 in het geding gebracht waarin hij [appellante] vraagt:

‘Can you please print sign and PDF to me your performance review? There were no comments from [C] [Hof: [C] , de leidinggevende van [B] ]. (…)’

VEON heeft twee verschillende 2015 bonus scorecards overgelegd. Op één scorecard is handmatig de final performance rating ‘excellent (1)’ doorgehaald en gezet op ‘Meets requirements (3)’, maar de tekst onder ‘review of overall performance’, waarin onder andere staat dat [appellante] exceptioneel heeft gefunctioneerd, is ongewijzigd gebleven. Daarbij is handmatig de 122,50% score gewijzigd in 90%. De scorecard is ondertekend door [appellante] en volgens VEON door [C] . Op de andere, alleen door [C] ondertekende scorecard is de final performance rating gezet op ‘meets requirements (3)’ met eveneens een ongewijzigde tekst onder ‘review of overall performance’ en is de 122,50% score gewijzigd in 100%, die vervolgens handmatig volledig is doorgestreept. Desgevraagd heeft VEON ter zitting laten weten dat niet uitgesloten kan worden dat wijzigingen in de door beide partijen ondertekende 2015 bonus scorecard zijn aangebracht na ondertekening door [appellante] . Dit, in combinatie met de inconsistente wijzigingen op twee verschillende 2015 bonus scorecards, maakt dat het hof voor de berekening van de bonus over 2015 zal uitgaan van de 2015 bonus scorecard zoals door [appellante] in het geding gebracht. [appellante] komt over 2015 derhalve de maximaal haalbare bonus van € 124.555,71 bruto toe.

Onder aftrek van het bedrag van € 96.436,- dat VEON reeds aan bonus over 2015 heeft voldaan resteert een te betalen bedrag van € 28.119,71 bruto, welk bedrag [appellante] ter zake heeft gevorderd en tot betaling waarvan VEON zal worden veroordeeld.

Bonus 2016

Met betrekking tot de bonus over 2016 heeft [appellante] gesteld dat vanwege het tussentijdse vertrek van de leidinggevende op 25 augustus 2016 haar personal KPI score is vastgesteld op 100%. Ondanks verschillende verzoeken van [appellante] heeft zij geen eindbeoordeling (en daarmee een aangepast bonusbedrag) over 2016 ontvangen. VEON heeft over 2016 een bonusbedrag van € 110.579,- bruto uitbetaald. Het hof oordeelt dat partijen op 25 augustus 2016 in de 2016 Bonus Score Card zijn overeengekomen dat de personal KPI score 100% zou zijn. Deze afspraak is vastgelegd en door [appellante] (mede)ondertekend. Niet gesteld of gebleken is dat partijen later een andere KPI score dan 100% hebben vastgesteld. Hiermee heeft [appellante] over het jaar 2016 een correcte bonus ontvangen, reden waarom haar bonusvordering over dat jaar zal worden afgewezen.

Bonus 2017

Over het jaar 2017 heeft [appellante] geen KPI’s gekregen en is haar een corporate bonus van € 5.922,30 bruto toegekend. Volgens VEON is dit gebeurd omdat in 2017 de functie van [appellante] is vervallen. VEON heeft daartoe een beroep gedaan op artikel 1.2 van de VimpelCom Ltd. Rules of the VEON Short-Term Incentive Plan (hierna: het bonusplan 2017). [appellante] heeft betwist dat het (concept) bonusplan 2017 met haar is overeengekomen of anderszins van toepassing is verklaard. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft VEON bevestigd dat er in 2017 nog geen GOR was ingesteld, zodat het (concept) bonusplan 2017 niet door de GOR is goedgekeurd. Het hof gaat er derhalve van uit dat het (concept) bonusplan 2017 nog geen formele status had en VEON zich daarop niet kan beroepen teneinde te betogen dat [appellante] maar zeer beperkt recht heeft op een bonus over 2017. Het hof oordeelt dan ook dat [appellante] over 2017 recht heeft op een bonus, door [appellante] voor het overige onweersproken berekend op een bedrag van € 93.416,78 bruto.

Bonus 2018 en 2019

Over de jaren 2018 en 2019 heeft [appellante] geen bonus ontvangen. VEON heeft daartoe verwezen naar het VEON Ltd. Rules of the VEON Annual Performance Bonus Plan (hierna: bonusplan 2018). Volgens VEON is sprake van frozen employment, hetgeen in combinatie met artikel 4.3 van het bonusplan 2018 moet leiden tot de conclusie dat geen bonus verschuldigd is. Daarnaast heeft VEON een beroep gedaan op de discretionaire bevoegdheid van de Compensation Committee, zoals opgenomen in artikel 4.4 van het bonusplan 2018. Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen staat vast dat de GOR heeft ingestemd met het bonusplan 2018, waardoor dit bonusplan een formele status heeft. In het bonusplan 2018 is frozen employment gedefinieerd als:

‘(…) such period during which the Employee:

(a) takes accrued holidays or is incapacitated for work (other than by reason of legal maternity leave), including as a result of ill-health, for more than three (3) months;

(b)is suspended;

(c) is released or exempted from work; or

(d) takes unpaid leave, including periods of parental leave;’

In 2018 heeft [appellante] van januari tot en met 18 maart 2018 zwangerschapsverlof genoten. Gedurende die periode is derhalve geen sprake van frozen employment. Van 11 april 2018 tot het einde van 2018 was [appellante] ziek, zodat gedurende die periode wel sprake is van frozen employment. In artikel 4.3 van het bonusplan 2018 is bepaald:

‘(…) if there is a period of Frozen Employment during the relevant Financial Year, any payment to which the Participant becomes entitled on Vesting on an Award shall be subject to a pro-rata reduction to reflect the proportion of the Financial Year actually worked by the Participant (…)’

In geval van frozen employment dient derhalve een pro-rata reductie plaats te vinden teneinde het werkelijk gewerkte deel van het financiële jaar te weerspiegelen. Daarnaast heeft VEON met een beroep op artikel 4.4 (‘Following Vesting of an Award, the amount (if any) payable in respect of an Award shall be determined by the Compensation Committee in its sole discretion’) van het bonusplan 2018 gesteld dat het Compensation Committee volledige vrijheid heeft bij het vaststellen van het uiteindelijke bonusbedrag. Het hof oordeelt dat een bonusregeling weliswaar discretionair van aard kan zijn, in de zin dat de werkgever zich bepaalde rechten kan voorbehouden, maar op grond van het goed werkgeverschap moet wel duidelijkheid worden gegeven over de te hanteren criteria en daar is in artikel 4.4 van het bonusplan 2018 geen sprake van. Een beroep op de ongeclausuleerde discretionaire bevoegdheid van de Compensation Committee kan VEON derhalve niet baten. Gelet op het bepaalde in artikel 4.3 van het bonusplan 2018 heeft [appellante] over 2018 dan ook recht op 2,5/12e deel van de bonus (2,5/12 x € 124.555,71 bruto) = € 25.949,11 bruto.

Gedurende het jaar 2019 is [appellante] ziek geweest tot 10 juni 2019, zodat gedurende die periode sprake is van frozen employment. Vanaf het moment van haar hersteldmelding op 10 juni 2019 is [appellante] vrijgesteld van haar verplichting tot het verrichten van werkzaamheden met behoud van loon, zodat gedurende die periode ook sprake is van frozen employment. [appellante] heeft over het jaar 2019 derhalve geen recht op een bonus.

[appellante] heeft over de onbetaald gebleven bonusbedragen wettelijke rente, de wettelijke verhoging van 50% en een schadevergoeding wegens het niet langer kunnen toepassen van de fiscale 30%-regeling vanwege het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2020 gevorderd. VEON heeft een ongemotiveerd beroep op matiging van de wettelijke rente gedaan. Het hof gaat hier niet in mee, omdat voor matiging van de wettelijke rente geen enkele aanleiding bestaat. De wettelijke rente zal dan ook als door VEON niet in het bijzonder bestreden worden toegewezen, voor de bonus over 2015 vanaf 1 april 2016, voor de bonus over 2017 vanaf 1 april 2018 en voor de bonus over 2018 vanaf 1 april 2019, telkens tot de dag van betaling.

Wat betreft de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 lid 1 BW is onbestreden dat de bonusbedragen behoren tot het in geld vastgestelde loon van [appellante] . De betaling van de bonusbedragen heeft (veel) te laat plaatsgevonden en wel in die mate dat de maximale verhoging als bedoeld in artikel 7:625 lid 1 BW in beginsel van toepassing is. VEON heeft evenwel een (ongemotiveerd) beroep op matiging van de wettelijke verhoging gedaan. Het hof zal gebruik maken van zijn matigingsbevoegdheid tot 25% omdat het hof dat percentage in de gegeven omstandigheden billijk voorkomt. Met betrekking tot de schadevergoeding wegens het niet langer kunnen toepassen van de fiscale 30%-regeling heeft te gelden dat [appellante] daarover te weinig heeft gesteld. Het hof ziet derhalve geen aanleiding een schadevergoeding wegens het mislopen van de fiscale 30%-regeling toe te kennen.

Slotsom

De kosten van de eerste aanleg zijn terecht gecompenseerd en die van het hoger beroep worden ook gecompenseerd, omdat partijen over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld. Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbod daarom wordt gepasseerd.

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking, voor zover daarbij het verzoek tot betaling van een billijke vergoeding is afgewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt VEON tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 210.038,28 bruto aan billijke vergoeding;

veroordeelt VEON tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 28.119,71 bruto aan bonus over 2015, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 april 2016 tot aan de dag van de betaling en met 25% wettelijke verhoging;

veroordeelt VEON tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 93.416,78 bruto aan bonus over 2017, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 april 2018 tot aan de dag van de betaling en met 25% wettelijke verhoging;

veroordeelt VEON tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 25.949,11 bruto aan bonus over 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 april 2019 tot aan de dag van de betaling en met 25% wettelijke verhoging;

bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat partijen ieder de eigen kosten daarvan dragen;

verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, R.J.M. Smit en A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2021.