Artikel 7:25 BW: een analyse van zijn oorsprong, strekking en reikwijdte (R&P nr. CA23) 2021/5.2.6.2:5.2.6.2 Artikel 6:98 BW

Artikel 7:25 BW: een analyse van zijn oorsprong, strekking en reikwijdte (R&P nr. CA23) 2021/5.2.6.2

5.2.6.2 Artikel 6:98 BW

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Zodra de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:25 lid 1 BW is gevestigd en is bepaald welke schade het gevolg is van het uitoefenen van de rechten van de consument, kan de omvang van het regres nader worden bepaald. Dit geschiedt ten eerste aan de hand van de vraag of en in hoeverre bepaalde schadeposten in redelijkheid aan de voorschakel kunnen worden toegerekend. In artikel 6:98 BW is bepaald dat slechts die schade voor vergoeding in aanmerking komt die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Dit wordt ook wel de leer van de redelijke toerekening genoemd.

Het is voor de maatstaf niet relevant dat de eindverkoper een regresvordering instelt. In 1995 heeft de Hoge Raad bepaald dat voor wat betreft het uitoefenen van regresrechten door een sociale schadedrager er geen reden is om een andere maatstaf aan te leggen voor wat betreft de toerekening van schade.1 In die zaak was overigens sprake van een schending van een veiligheidsnorm met letselschade als gevolg. De Hoge Raad motiveerde deze beslissing als volgt:

‘reeds omdat veiligheidsnormen als waarvan hier sprake is, naar hun aard strekken ter voorkoming van ongevallen en daaruit voortvloeiend letsel, en geen goede grond bestaat daarbij een verschillende maatstaf voor de causaliteit te hanteren al naar gelang het gaat om een vordering van het slachtoffer zelf dan wel een regresvordering.’

De overwegingen van de Hoge Raad zijn vooral relevant in het geval de consument vergoeding van de door hem geleden gevolgschade vordert. In dat geval heeft de eindverkoper in het geheel geen invloed op de hoogte van deze schade. Deze gevolgschade is geheel veroorzaakt door het feit dat het product non-conform is.

In dat geval wordt de schade door de eindverkoper onmiddellijk geleden en dient deze ongewijzigd op de voorschakel te worden verhaald. Dit is echter anders wanneer de consument nakoming verlangt en het handelen van de eindverkoper en de gevolgen hiervan worden omgezet in een vordering tot schadevergoeding. Er moet dus een onderscheid gemaakt worden tussen twee verschillende soorten schadeposten:

–

gevolgschade die de consument direct bij de eindverkoper claimt. Schade die redelijkerwijs aan de eindverkoper kan worden toegerekend, dient óók aan de voorschakel te worden toegerekend. Discussie over de toerekening heeft in beginsel al plaatsgevonden in het geschil tussen consument en eindverkoper. Kan de gevolgschade die de consument heeft geleden aan de eindverkoper worden toegerekend, dan kan de schade die de eindverkoper hierdoor lijdt dus ook aan de voorschakels worden toegerekend.

–

schade die in feite bij de eindverkoper ontstaat (de overige rechtsmaatregelen die de consument kan nemen). Deze schadeposten ontstaan mede door eigen handelen van de eindverkoper en kunnen op grond van lid 1 op de voorschakel worden verhaald. De vraag in hoeverre de schadeposten redelijkerwijs aan de voorschakel kunnen worden toegerekend, komen pas bij het nemen van regres voor het eerst aan de orde. Het zijn deze schadeposten die nader onderzocht moeten worden.

Aan de hand van de omstandigheden van het geval wordt beoordeeld of een schadepost aan de aansprakelijke partij kan worden toegerekend. In artikel 6:98 BW worden alleen de aard van de aansprakelijkheid en van de schade als omstandigheden genoemd. Met het woord ‘mede’ bevestigt de wetgever dat alle omstandigheden relevant zijn.2

Om vast te stellen of een bepaalde schadepost van de eindverkoper in een zodanig verband staat met de gebeurtenis (de consument heeft zijn rechten jegens de eindverkoper uitgeoefend) waarop de aansprakelijkheid berust dat zij als gevolg daarvan aan de voorschakel kan worden toegerekend, moeten derhalve alle omstandigheden van het geval betrokken worden.3

Tjong Tjin Tai stelt overigens dat het leerstuk van de toerekening van artikel 6:98 BW als gevolg van de open norm van redelijke toerekening vrijwel iedere richtinggevende betekenis voor de praktijk heeft verloren.4 Toch is er ook in het kader van dit onderzoek enige houvast te ontlenen aan de in de jurisprudentie en literatuur uitgezette lijn. Er wordt nog steeds verwezen naar de door Brunner5 op grond van de jurisprudentie uitgewerkte deelregels.6

Naast de inmiddels in artikel 6:98 BW genoemde omstandigheden zijn van belang de waarschijnlijkheid van de gevolgen van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, de vraag of een bepaald schadelijk gevolg in (zeer) ver verwijderd verband staat tot de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis, en de draagkracht van de aansprakelijke persoon. Wat betreft de aard van de aansprakelijkheid kunnen weer drie factoren worden onderscheiden: de strekking van de geschonden norm7, de schuldgraad en de aard van de activiteit. Tot slot kunnen inmiddels ook worden genoemd de processuele houding van de partijen en verwezenlijking van een geschapen risico.8

Toepassing van deze deelregels brengt mee dat schade eerder aan de schuldenaar wordt toegerekend naarmate het gevolg meer waarschijnlijk is en het gevolg minder ver van de gebeurtenis verwijderd is. Hetzelfde geldt indien het gaat om een schending van een verkeers- of veiligheidsnorm en naarmate de schuld van de veroorzaker groter is. Bij personenschade wordt er eerder toegerekend dan bij zaakschade, en bij zaakschade weer eerder dan bij zuivere vermogensschade. Toerekening geschiedt wellicht ook eerder indien de schade is toegebracht bij de uitoefening van een ondernemingsactiviteit in plaats van bij de uitoefening van een beroepsactiviteit en daarbij weer eerder dan bij de uitoefening van een particuliere activiteit.9

Over het algemeen kan gesteld worden dat gevolgen die typisch zijn en in de lijn van de verwachting liggen, steeds worden toegerekend. Atypische en onverwachte gevolgen kunnen op grond van de aard van de schade of de aard van de aansprakelijkheid worden toegerekend.10

De literatuur en jurisprudentie gaan vooral in op de toerekening van de schade als gevolg van buitencontractuele aansprakelijkheid. Hoewel artikel 7:25 BW een zelfstandig regresrecht is, en een wanprestatie van de voorschakel dus niet hoeft te worden vastgesteld,11 heeft het regresrecht van artikel 7:25 BW een onmiskenbare verwantschap met een schadevergoedingsvordering op grond van een toerekenbare tekortkoming. Deze verwantschap is veel groter dan met de buitencontractuele aansprakelijkheid. De voorschakel en de eindverkoper zijn immers welbewust met elkaar in zee gegaan en hebben ervoor gekozen om het product te verhandelen. Dit alles geldt niet in het geval van een buitencontractuele aansprakelijkheid. Er kan dan ook worden aangesloten bij de wijze waarop artikel 6:98 BW bij wanprestatie wordt toegepast.

Volgens Sieburgh is er geen reden om artikel 6:98 BW met betrekking tot de wanprestatie anders te beoordelen dan met betrekking tot de onrechtmatige daad.12 Maar er kunnen bij wanprestatie relevante omstandigheden zijn die van een onrechtmatige daad afwijken. Zo is het van belang is dat partijen vele risico’s in de overeenkomst kunnen verdisconteren.13

Over de toepassing van artikel 6:98 BW bij een wanprestatie is er relatief weinig literatuur14 en jurisprudentie.15 De Hoge Raad heeft zich in 2017 over de toepassing de vraag welke omstandigheden van belang zijn bij de toepassing van artikel 6:98 BW in het geval van een wanprestatie. De Hoge Raad stelt:

‘De vraag of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij de aangesprokene als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend, moet worden beantwoord aan de hand van objectieve factoren als de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. In dat kader zal ook wat naar objectief inzicht voorzienbaar of waarschijnlijk was, een rol kunnen spelen (Parl. Gesch. Boek 6, p. 345).’16

De schuldenaar had in casu niet in eigen belang gehandeld. De Hoge Raad stelt hierover:

‘ (…) Bij de toerekening op grond van art. 6:98 BW gaat het om de vraag of voldoende verband bestaat tussen de schade en de gebeurtenis waarvoor aansprakelijkheid bestaat. De omstandigheid dat een contractspartij bij de tekortkoming waarvoor aansprakelijkheid bestaat, niet uit eigen belang heeft gehandeld, kan weliswaar mede van belang zijn bij de beantwoording van de vraag welk verband in de omstandigheden van het geval is te eisen, maar kan niet op zichzelf ertoe leiden dat slechts een deel van de veroorzaakte schade (het hof heeft hier kennelijk gedacht aan – ongeveer – de helft) is aan te merken als een toerekenbaar gevolg van de gebeurtenis waarvoor aansprakelijkheid bestaat.’17

Het gaat in het kader van de toerekening van schadeposten via artikel 6:98 BW dus om toerekening van respectievelijk schadeposten (in hun geheel) aan de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en niet van een bepaald percentage hiervan. Vermindering in percentages dient pas bij de toepassing van artikel 6:109 BW of artikel 6:101 BW aan de orde komen.

Alle ‘objectieve factoren’ zijn dus van belang. Wat naar objectief inzicht voorzienbaar of waarschijnlijk is, is een factor die door de Hoge Raad expliciet wordt benoemd. AG Valk heeft in de conclusie bij het arrest bepleit dat aan de voorzienbaarheid van de schade een bijzonder gewicht moet worden toegekend.

Als peilmoment voor deze voorzienbaarheid heeft dan te gelden het moment van het sluiten van de overeenkomst.18 Voor de toepassing van artikel 6:98 BW is echter beslissend het tijdstip van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust.19 Bij schending van contractuele verplichtingen is dat het moment van de wanprestatie.20 Voor wat betreft het tijdstip van de gebeurtenis is artikel 7:25 BW een vreemde eend in de bijt. Immers, niet het moment van de wanprestatie van de voorschakel (het moment dat de non-conformiteit aan het licht komt) maar het moment dat consument zijn rechten tegen de eindverkoper heeft uitgeoefend, is de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd en dat moment is daarom beslissend voor de beoordeling van de voorzienbaarheid.

Wat betekent deze overwegingen nu voor de toerekening van schadeposten bij een vordering op grond van het regresrecht van artikel 7:25 BW? Dienen deze schadeposten ruimhartig te worden toegerekend?

Tegen een al te ruime toerekening van de schade van de eindverkoper aan de voorschakel pleiten de omstandigheden dat:

–

er geen sprake is van een schending van verkeers- of veiligheidsnorm. Er wordt (slechts) een non-conform product geleverd, waardoor de eindverkoper schade lijdt;

–

de eindverkoper slechts zuivere vermogensschade lijdt. De schade van de eindverkoper kwalificeert niet als zaakschade, ook al dient hij mogelijk een defect product te herstellen. Er is evenmin sprake van letselschade, laat staan dat de eindverkoper dergelijke schade lijdt;

–

er doorgaans géén sprake is van schuld van de voorschakel aan het feit dat het product non-conform is. De eindverkoper is niet op de hoogte van het feit dat hij aan de consument een non-conform product heeft verkocht. Hij komt hier doorgaans ook zelf pas achter op het moment dat de consument bij hem klaagt.

Voor een ruime toerekening van de schade aan de voorschakel pleiten echter volgende omstandigheden:

–

de aard van aansprakelijkheid. De contractuele aansprakelijkheid onderscheidt zich van de buitencontractuele aansprakelijkheid dat de partijen bewust een contract hebben gesloten en zich daarbij bepaalde voorstellingen over de over en weer te lopen risico’s hebben gevormd.21 Deze risico’s kunnen partijen en dan vooral de voorschakels, gemakkelijk in de overeenkomst verdisconteren. De voorschakel heeft er bewust voor gekozen om het desbetreffende product te verhandelen en hij heeft daarmee het risico genomen dat het product non-conform kan zijn en dat hij daarop wordt aangesproken.

–

de voorschakel handelt als onderneming met een winstoogmerk. Verder mag de voorschakel worden geacht deskundig te zijn voor wat betreft het door hun verkochte product. Deze partij heeft er weloverwogen voor gekozen om juist dit product op de markt te brengen.

–

aan de voorzienbaarheid van de schade moet een groot gewicht worden toegekend. Het gaat hierbij om de vraag in hoeverre de voorschakel – ten tijde van de verkoop van het product – de schade van de eindverkoper zou hebben kunnen voorzien. De meeste schadeposten van de schade die een eindverkoper lijdt doordat hij een non-conform product aan een consument heeft verkocht en de eindverkoper hierop door de consument wordt aangesproken, zijn voorzienbaar. Dit geldt evenzeer wanneer de consument (als gevolg van verkeerd handelen van de eindverkoper) nadere rechtsmaatregelen neemt, en te verhalen schade groter wordt. De gevolgen van dit verkeerde handelen van de eindverkoper dient pas aan de hand van de maatstaven van artikel 6:101 BW worden beoordeeld.

–

ook bij de toepassing van artikel 6:98 BW dient artikel 7:25 BW richtlijnconform te worden toegepast. Het oogmerk van de Uniewetgever is duidelijk. De nadelige financiële gevolgen van een non-conform product dienen niet bij de eindverkoper te blijven hangen, maar dienen te worden gedragen door de daarvoor verantwoordelijke partij.22

Het oogmerk van de regeling, het feit dat partijen de gevolgen in de overeenkomst kunnen verdisconteren en het feit dat de schade van de eindverkoper in de meeste gevallen voorzienbaar is, zijn factoren die naar mijn mening doorslaggevend zijn en een ruime toerekening van de schade aan de voorschakel rechtvaardigen. Een eventuele correctie kan bovendien plaatsvinden aan de hand van de schadebeperkingsplicht van de eindverkoper.

Of een ruime toerekening van de schade hoger in de keten ook gerechtvaardigd is, is een andere vraag. De doelstelling van de regeling is met name om de beknelde eindverkoper te compenseren voor de toegenomen consumentenbescherming en dat de voor de non-conformiteit verantwoordelijke partij uiteindelijk de schade draagt. Ik kom op dit punt terug bij de bespreking van artikel 7:25 lid 5 BW.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.