7.5 Aansprakelijkheid jegens de hypotheekgever

Het vrij in te vullen Engelse verkooprecht wordt ingekaderd door de zorgplicht om de hoogst haalbare opbrengst te realiseren, een verplichting die in de Engelse jurisprudentie is uitgekristalliseerd. Zo moet de hypotheekhouder het vastgoed onder meer op gepaste wijze adverteren. Is dat niet gebeurd en kan de hypotheekgever aannemelijk maken dat het vastgoed in redelijkheid meer had kunnen opleveren, dan is de hypotheekhouder aansprakelijk voor het verschil in verkoopprijs. De hypotheekhouder is dan gehouden dat verschil te vergoeden, of bij een restschuld dat daarop in mindering te brengen.

In par. 7.3.2 is beschreven dat ook op de Nederlandse hypotheekhouder een algemene zorgplicht rust op grond waarvan hij bij het uitoefenen van zijn recht van parate executie rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van de hypotheekgever. In aanvulling daarop bevat de wet een aardig aantal regels en formaliteiten waaraan een executieverkoop moet voldoen. Visser heeft in haar dissertatie uitgebreid de consequenties van het overtreden van deze voorschriften beschreven.1 De belangrijkste voorschriften die tot aansprakelijkheid van de executerend hypotheekhouder kunnen leiden, zijn (i) de verplichting de verkoop aan te zeggen, 2 (ii) de verplichting publiek en belanghebbenden op te roepen3 (iii) veilingvoorschriften, zoals de dertig-dagentermijn voor veiling4 en het bieden bij opbod en afmijning,5 en tot slot (iv) de verplichting om verkregen onderhandse biedingen aan de hypotheekgever door te geven. Uiteraard kan de hypotheekhouder slechts aansprakelijk worden gehouden voor zover het niet nakomen van deze procedure tot schade bij de hypotheekgever heeft geleid.6

De onder (iii) en (iv) bedoelde voorschriften beogen de verkoopopbrengst te maximaliseren. Zij zijn als het ware een Nederlandse wettelijke equivalent van de normen die naar Engels recht in de jurisprudentie zijn ontwikkeld. De hypotheekhouder moet zorgen dat geïnteresseerde partijen in de gelegenheid worden gesteld om een bod op het vastgoed uit te brengen. Hiervoor moeten zij op de hoogte worden gebracht van de aanstaande verkoop en de tijd krijgen om hun bod voor te bereiden. Als een hypotheekgever aannemelijk kan maken dat de executieopbrengst lager is uitgevallen vanwege de schending van deze voorschriften, ligt aansprakelijkheid van de hypotheekhouder voor de hand.

Er is evenwel een aantal verschillen met het Engelse recht aan te wijzen. Ten eerste schrijft de wet preciezer voor wat de Nederlandse hypotheekhouder moet doen (waar en wanneer de verkoop bekend moet worden gemaakt). Daarnaast is de Nederlandse hypotheekhouder in principe onder alle omstandigheden gehouden om die precieze voorschriften in acht te nemen. Ook als dat niet per se tot de hoogste opbrengst leidt. Slechts in een enkel geval dacht een voorzieningenrechter hier anders over; naar aanleiding van een verzoek van een deurwaarder om de executieveiling bij inschrijving te laten plaatsvinden, overwoog de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar:

Ik ben van mening dat de rechter hiermee zijn boekje te buiten gaat, gelet op de beperkingen die art. 3:268 lid 5 BW aan een executieverkoop oplegt.8 Dat neemt niet weg dat de gedachte achter deze uitspraak te billijken is, namelijk het mogelijk maken dat in het belang van alle betrokken partijen een zo hoog mogelijke executieopbrengst kan worden gerealiseerd. Kennelijk bieden de huidige executieregels daartoe niet altijd de mogelijkheden. Deze uitspraak vormt daarmee tot slot nog een fraaie illustratie van het onvermogen van de Nederlandse executoriale verkoopprocedure om in bijzondere gevallen maatwerk te leveren. Een versoepeling van die regeling is dan ook het overwegen waard.