Rb. Amsterdam, 13-01-2010, nr. 427272 / HA ZA 09-1484

Fagoed verweert zich primair met het standpunt dat artikel 3:81 lid 3 BW in de onderhavige situatie geen toepassing vindt aangezien het recht van erfpacht op 5 november 2008 teniet is gegaan door opzegging en niet door vermenging. Dit verweer slaagt. De primaire vordering van [A] zal dientengevolge worden afgewezen.

Waarde erfpachtrecht minus canon

Ten aanzien van de subsidiaire vordering bestrijdt Fagoed niet dat de artikelen 5:87 lid 2 en 3:229 BW van toepassing zijn. Fagoed voert in dit verband echter aan dat de achterstand in betaling van de canonverplichtingen door [B] de waarde van het recht van erfpacht overstijgt, waardoor zij op grond van voornoemde artikelen aan [A] niets verschuldigd is.

Ter comparitie zijn partijen het er over eens geworden dat de achterstand van [B] op Fagoed aan canon en rente EUR 68.791,56 bedraagt. Partijen zijn het tevens eens over een canon van EUR 819,00 per 1 januari 2008 en over de peildatum voor de waardering van het recht van erfpacht, te weten 5 november 2008, de datum dat de erfpacht beëindigd was. Tevens staat de overeengekomen periode van erfpacht tot 29 mei 2049 vast (overweging 2.3). In geschil is de waarde van het recht van erfpacht, meer specifiek, de manier van taxatie van het erfpachtrecht. Volgens [A] dient te worden uitgegaan van de berekeningen van [C], te weten een bedrag van EUR 125.924,44. Ter comparitie heeft [C] verklaard dat hij bij zijn berekening is uitgegaan van de waarde van de percelen voor een koper. [C] heeft zich daarbij gebaseerd op een geschatte vrije waarde van de percelen van EUR 26.000,00 per hectare en een actuele rentestand bij financiering in november 2008 van 5,5%.

Fagoed betwist de door [C] gemaakte berekening onder meer omdat ten onrechte volledig geabstraheerd wordt van de bepalingen van de notariële erfpachtakte, als ook van de resterende looptijd van het recht van erfpacht. Fagoed gaat primair uit van de Fagoed-methode, gebaseerd op de met [B] overeengekomen erfpachtconstructie. Op grond van deze methode wordt de waarde van het erfpachtrecht bepaald door de actuele agrarische waarde te verminderen met de door de erfpachter verschuldigde terugkoopsom per het einde van de erfpacht op basis van de erfpachtovereenkomst. Gelet op artikel 10 lid 3 in verbinding met artikel 2 lid 2 van de erfpachtovereenkomst dient de terugkoopsom te worden bepaald op basis van de geïndexeerde canon per einde van de erfpacht, te weten 5 november 2008, vermenigvuldigd met 100 gedeeld door 3,5%. Volgens Fagoed dient de waarde van de grond rond de EUR 22.000,00 per hectare te worden geschat. De rechtbank gaat ervan uit dat de waarde van de grond of de percelen hetzelfde is als de agrarische waarde.

Subsidiair gaat Fagoed uit van de volgens haar algemeen geaccepteerde en veelvuldig toegepaste methode Tollner. Deze methode gaat in het onderhavige geval uit van de actuele rentestand van 5 november 2008 (5,5 %), de looptijd van de erfpacht tot het terugkoopmoment en de verschuldigde canon over die periode. De waarde van de erfpacht is de agrarische waarde minus de waarde van het blote eigendom. De waarde van het blote eigendom van de in erfpacht uitgegeven percelen wordt per hectare berekend aan de hand van de per hectare door de erfpachter verschuldigde canon, gekapitaliseerd over de resterende looptijd van het recht van erfpacht met daarbij geteld de netto contante waarde van de agrarische waarde bij het einde van de erfpacht, bij zowel de kapitalisering als de netto contante waarde, uitgaande van de actuele rentestand van 5.5 %. Deze methode houdt evenwel geen rekening met een terugkoopmogelijkheid, aldus Fagoed. Volgens Fagoed is er met de huidige rentestand echter niet veel verschil tussen de Fagoed-methode en de berekening volgens Tollner.

De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 5:87 lid 2 BW in samenhang gelezen met artikel 3:229 BW is Fagoed verplicht de waarde die het recht van erfpacht op 5 november 2008 had te vergoeden aan [A], na aftrek van hetgeen Fagoed uit hoofde van de erfpacht van [B] te vorderen heeft. Hoewel partijen overeenstemming hebben over het bedrag dat Fagoed uit hoofde van de erfpacht van [B] te vorderen heeft, namelijk EUR 68.791,56, zijn partijen verdeeld over de waarde van het recht van erfpacht. Uit het partijdebat blijkt dat er in elk geval drie manieren zijn om de waarde van het recht van erfpacht vast te stellen. [A] gaat in dit verband uit van de waarde die de percelen hebben voor een potentiële koper, waarbij zoals, Fagoed terecht stelt, volledig wordt geabstraheerd van de bepalingen van de notariële erfpachtakte, als ook van de resterende looptijd van het recht van erfpacht. Ter comparitie heeft mr. Stehouwer namens [A] evenwel verklaard dat een deskundige zou moeten worden belast met de taxatie van het erfpachtrecht per 5 november 2008 op basis van de erfpachtovereenkomst tussen Fagoed en [B]. Dit brengt met zich dat dan niet zal worden uitgegaan van de berekening van [C] die geen rekening heeft gehouden met de erfpachtovereenkomst, maar is uitgegaan van de vrije waarde van de grond. De rechtbank volgt derhalve [A] niet in de door hem voorgestelde rekenmethode.

Het verschil in de uitkomst van de berekeningsmethoden (Fagoed of Tollner) komst pas naar voren als de waarde van de erfpacht hoger is dan de vordering van Fagoed op [B]. Volgens Fagoed maakt het in wezen niet uit welke methode wordt toegepast (de Fagoed-methode of de methode Tollner) omdat in beide gevallen - rekening houdend met de vordering van Fagoed op [B] - op grond van artikel 5:87 lid 2 BW niets verschuldigd is (geweest) aan [B] en dus ook niets verschuldigd kan zijn aan [A]. De rechtbank acht zich echter in de huidige stand van het geding niet voldoende voorgelicht om tot eenzelfde conclusie te komen. De rechtbank zal daarom, alvorens zij eventueel komt tot het benoemen van een deskundige om de waarde van het erfpachtrecht vast te stellen, Fagoed in de gelegenheid stellen haar standpunt in dezen nader te onderbouwen met een zo uitgebreid mogelijke berekening van de waarde van het erfpachtrecht volgens beide methoden. Bij beide methoden speelt de agrarische waarde een rol. Ter comparitie is namens Fagoed verklaard dat de waarde in 2008 rond EUR 22.000,00 per hectare moet worden geschat terwijl deze volgens [A] EUR 26.000,00 dient te bedragen. Fagoed heeft ter comparitie aangevoerd dat haar schatting van de waarde van de grond in 2008 op EUR 26.000,00 eerst hoger was omdat de grond toen globaal gewaardeerd is, op basis van een vergelijking met andere landbouwgronden in de buurt is. Later is in verband met de incassoprocedure een meer gedetailleerde taxatie gemaakt, aldus Fagoed. De rechtbank acht het mogelijk dat dit verschil in waarde geen effect zal hebben op de vordering van [A] omdat de erfpachtwaarde in beide gevallen niet hoger zal zijn dat de genoemde vordering van Fagoed op [B]. Bij de door Fagoed uit te voeren berekening van de waarde van de erfpacht dienen daarom beide waarden apart van elkaar doorberekend te worden.

De rechtbank houdt de beslissing over een eventueel te benoemden deskundige aan omdat mogelijk door de berekening van Fagoed volgens zowel de methode Fagoed als de methode Tollner, uitgaande van een agrarische waarde van de percelen van EUR 26.000,00 dan wel EUR 22.000,00 per hectare en een vordering van Fagoed op [B] van EUR 68.791,56, al voldoende duidelijkheid kan worden verkregen over een eventuele vordering van [A] op Fagoed.

Wanprestatie/onrechtmatige daad

Ten aanzien van de vordering op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van artikel 9 lid 2 in samenhang gelezen met lid 5 van de erfpachtvoorwaarden geldt dat de informatieplicht betreffende een betalingsachterstand als genoemd in artikel 5 lid 3 van de erfpachtvoorwaarden slechts geldt ten aanzien van de hypotheeknemer die de eigenaar bij aangetekend schrijven van de vestiging van zijn hypotheekrecht in kennis heeft gesteld. Nu [A] met betrekking tot de vestiging van zijn hypotheekrecht, volgens de onbetwiste stelling van Fagoed, nooit een aangetekend schrijven aan Fagoed heeft gestuurd, bestond er voor Fagoed geen verplichting om [A] op de hoogte te stellen van de betalingsachterstand van [B]. Van een onrechtmatige daad dan wel wanprestatie aan de zijde van Fagoed jegens [A] is aldus geen sprake. De vordering zal dientengevolge worden afgewezen.

NAM-vergoeding

Als nevenvordering claimt [A] een bedrag van EUR 515,32 inzake een vergoeding van de NAM in verband met de aanleg van leidingen en kabels op de percelen. Volgens [A] is dat bedrag onverschuldigd door de NAM aan Fagoed betaald. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst [A] naar een brief van de door Fagoed ingeschakelde deurwaarder van 16 oktober 2008 (opgenomen onder 2.11). Fagoed betwist dat zij ter zake iets aan [B] en/of [A] verschuldigd is. Voor zover het betreffende bedrag wel onverschuldigd aan Fagoed is betaald en hij ter zake iets aan [B] verschuldigd zou zijn, beroept Fagoed zich op verrekening ex artikel 6:127 BW met datgene wat Fagoed van [B] te vorderen heeft.

De rechtbank overweegt als volgt. Het verweer van Fagoed betreft een betwisting die niet wordt onderbouwd. In het licht van de brief van 16 oktober 2008 waarin namens Fagoed wordt erkend dat bij een vergoeding als de onderhavige 30%, zijnde EUR 515,32, ten gunste hoort te komen van de erfpachter terwijl Fagoed in dit geval de volledige vergoeding ten bedrage van EUR 1.717,76 heeft ontvangen, heeft Fagoed deze vordering onvoldoende gemotiveerd betwist. De vordering van [A] zal daarom worden toegewezen in die zin dat het beroep van Fagoed op verrekening slaagt, zodat er een bedrag van (68.791,56 - 515,32 =) EUR 68.276, 24 overblijft, dat in mindering dient te worden gebracht op de waarde van het erfpachtrecht.

overig

verwijst de zaak naar de rol van 10 februari 2010 voor akte overeenkomstig rechtsoverweging 4.5 aan de zijde van Fagoed (daarna antwoordakte aan de zijde van [A]);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Degenaar en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2010.?