Rb. Rotterdam, 18-08-2021, nr. C/10/593726 / HA ZA 20-319

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In het hiervoor genoemde tussenvonnis is overwogen dat op grond van artikel 6:203 lid 1 BW samen met de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) het aan Jolange c.s. is om te bewijzen dat geen rechtsgrond bestond voor de betaling van de bedragen waarvan zij in deze procedure terugbetaling vorderen. Jolange c.s. zijn toegelaten tot het leveren van bewijs van hun stelling dat met Steenberg (stilzwijgend) is overeengekomen dat een opslagfactor van 1,6 over de uurtarieven van in te lenen personeel van Steenberg in rekening zou worden gebracht, zodat Steenberg zonder rechtsgrond een opslagfactor van 1,8 over die uurtarieven in rekening heeft gebracht.

Jolange c.s. heeft als getuigen laten horen:

- [naam 1] , directeur van Jolange;

- [naam 2] , echtgenote van [naam 1] en directeur van Dermacodes;

- [naam 3] , directeur van Steenberg.

Steenberg heeft geen getuigen in contra-enquête laten horen.

De vraag die ter beoordeling voorligt is of Jolange c.s. in het leveren van bewijs waarin de rechtbank hen heeft toegelaten zijn geslaagd.

De tussen partijen gevoerde gesprekken

Getuige [naam 3] heeft verklaard, onder meer: “ [naam 1] en ik zijn in een gesprek bij hem op kantoor een opslagfactor van 1,8 overeengekomen. Dit gesprek vond denk ik plaats rond augustus 2015. [naam 1] vroeg mij of het een mogelijkheid was om mensen te verlonen omdat zij ze zelf niet op de payroll wilden hebben. Naast mijn uitzendbureau heb ik ook een administratiekantoor. Ik heb gezegd dat ik wel een alternatief had als zij zelf de werving en selectie zouden doen. Ik heb gezegd dat de kosten 1,8 maal het bruto uurtarief zouden zijn. Als ik een opslagfactor van 1,6 zou hanteren, zou ik verlies lijden.”

[naam 1] heeft als getuige onder andere verklaard dat hij het met [naam 3] in een gesprek van juli 2015 op zijn kantoor “nooit of te nimmer” over een opslagfactor van 1,8 heeft gehad. Aansluitend heeft hij verklaard: “Ik had ook nog nooit van een opslagfactor van 1,8 gehoord omdat wij altijd 1,6 hanteerden. Ik vertrouwde erop dat ook voor het personeel dat via Steenberg Uitzendbureau zou worden ingeleend een factor van 1,6 gehanteerd zou worden. Dit is ook logisch want als ik had geweten dat er een factor van 1,8 gehanteerd zou worden was ik nooit akkoord gegaan met het inlenen van mijn onderwijzend personeel via Steenberg Uitzendbureau.”

Volgens [naam 2] is in een gesprek van januari 2015 tussen haarzelf, [naam 1] en [naam 3] een opslagfactor van 1,6 overeengekomen voor personeel dat zij inleende van S.S.S. Finance, en zij heeft als getuige verder verklaard: “Daarna zijn we ons personeel voor een deel via Steenberg Uitzendbureau gaan inlenen. Ik was niet bij het gesprek hierover tussen [naam 3] en [naam 1] maar ik had nooit van een opslagfactor van 1,8 gehoord.”

De whatsapp-berichten van 13 juni 2018

Jolange c.s. hebben whatsappverkeer van 13 juni 2018 tussen [naam 1] en [naam 3] overgelegd ten behoeve van de mondelinge behandeling van 18 november 2020. Hierin schrijft [naam 3] aan [naam 1] : “Bruto uurloon 13,55”, waarop [naam 1] antwoordt: “X1,6 dan” en [naam 3] reageert met: “Dat zijn jullie kosten inderdaad per uur.”

Steenberg heeft de stelling van Jolange c.s. dat uit deze whatsapps volgt dat partijen een opslagfactor van 1,6 (en dus niet van 1,8) zijn overeengekomen, betwist. [naam 3] heeft verklaard dat de specifieke whatsapps over een administratief medewerker handelden die zou worden aangenomen. “Dit is uiteindelijk [naam 4] geworden. […] Ik bevestig in dit gesprek dat de factor 1,6 is overeengekomen omdat hij via SSS en niet via Steenberg Uitzendbureau verloond zou worden.”

[naam 1] heeft verklaard: “Het whatsappgesprek van 15 juni 2018 ging in mijn herinnering niet over een administratief personeelslid maar over een schoonheidsspecialist, een nagelstylist of iets dergelijks. Als mijn vrouw iemand wil aannemen vraagt zij hoeveel die moet gaan verdienen.”

De waardering van het bewijs

[naam 1] , [naam 2] en [naam 3] zijn allen partijgetuige omdat zij bestuurder zijn van een rechtspersoon die partij is in deze procedure (artikel 164 lid 1 Rv). De verklaring van een partijgetuige heeft in beginsel - zoals andere getuigenverklaringen - vrije bewijskracht. Dit geldt hier voor de verklaring van [naam 3] . De bewijskracht van de verklaringen van [naam 1] en [naam 2] worden op grond van artikel 164 lid 2 Wetboek van Rechtsvordering (Rv) beperkt geacht, omdat zij zijn gehoord omtrent door Jolange c.s. te bewijzen feiten. De verklaringen van [naam 1] en [naam 2] kunnen volgens deze wetsbepaling alleen bewijs in hun voordeel opleveren wanneer aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het hun verklaringen voldoende geloofwaardig maakt.

Een verklaring van een partijgetuige kan geen begin van bewijs kan opleveren dat als aanvullend bewijsmiddel kan dienen bij de verklaring van een andere partijgetuige. Dit volgt niet alleen uit de tekst van artikel 164 lid 2 Rv, maar ook uit de ratio van die bepaling: het zou te ver gaan als het aan de rechter vrijstond ondanks tegenspraak van de tegenpartij de juistheid van de stellingen van een partij te aanvaarden, uitsluitend op grond van de verklaring van de belanghebbende partij. Deze ratio geldt onverminderd in het geval van twee elkaar ondersteunende partijgetuigenverklaringen, zoals hier het geval.

Er zijn geen verklaringen van andere getuigen voorhanden die de partijgetuigenverklaringen van [naam 1] en [naam 2] aanvullen. De verklaring van [naam 3] weerspreekt, als het gaat om de tussen partijen overeengekomen opslagfactor, het standpunt van Jolange c.s. In het tussenvonnis is overwogen dat Jolange c.s. het bewijs van hun stellingen met de door hen overgelegde e-mails en whatsapp-berichten niet hebben geleverd. Naar het oordeel van de rechtbank leveren de door Jolange c.s. overgelegde whatsapp-berichten van 13 juni 2018, bezien tegen de achtergrond van hetgeen de getuigen hierover hebben verklaard, ook niet zodanig sterk aanvullend bewijs op dat zij de partijverklaringen van [naam 1] en [naam 2] ondersteunen. Weliswaar heeft [naam 1] verklaard dat die berichten in zijn herinnering geen betrekking hadden op een administratief personeelslid (op wiens brutoloon een opslagfactor van 1,6 werd toegepast), maar [naam 3] heeft dit nadrukkelijk tegengesproken en zowel tijdens de mondelinge behandeling als bij het getuigenverhoor verklaard dat de berichten gingen over een personeelslid dat Jolange c.s. via Steenberg zou inlenen. Dit in aanmerking nemende, is niet komen vast te staan dat de whatsappberichten van 13 juni 2018 een door Jolange c.s. via Steenberg ingeleende kracht betroffen.

Conclusie

De rechtbank bereikt de volgende slotsom. Niet is vast komen te staan dat Jolange c.s. met Steenberg een opslagfactor van 1,6 in plaats van 1,8 voor het inlenen van personeel zijn overeengekomen. Jolange c.s. is dus niet geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. Hieruit volgt de vorderingen van Jolange c.s. niet toewijsbaar zijn. De vorderingen van Jolange c.s. zullen worden afgewezen.

Jolange c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van Steenberg worden veroordeeld, tot op heden begroot op:

griffierecht € 2.042,00

salaris advocaat € 2.163,00 (3,0 punten × tarief III 721,00) +

totaal € 4.205,00.

De rechtbank

wijst het gevorderde af;

veroordeelt Jolange c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Steenberg tot op heden begroot op € 4.205,00;

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Molenaar. Het is ondertekend door de rolrechter en op 18 augustus 2021 uitgesproken in het openbaar.

[3152/3351]

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1] ) houdt alle aandelen in [naam bedrijf 2] (tevens h.o.d.n. [handelsnaam] ) alsmede in [naam gedaagde] .[naam 1] houdt alle aandelen in [naam bedrijf 1] .

Van begin 2015 tot en met december 2018 heeft Jolange van [naam bedrijf 2] personeel ingeleend om administratieve werkzaamheden te verrichten. Dit personeel was bij [naam bedrijf 2] in vaste dienst.

Later in 2015 tot en met december 2018 heeft Jolange personeel van [naam gedaagde] ingeleend om te worden ingezet voor het geven van onderwijs dat Jolange verzorgt. Dit personeel werkte bij [naam gedaagde] op basis van oproepovereenkomsten.

Van maart 2018 tot en met december 2018 heeft Dermacodes op dezelfde wijze en met hetzelfde doel als Jolange van [naam bedrijf 2] en van [naam gedaagde] personeel ingeleend.

Tussen Jolange c.s. en [naam gedaagde] en [naam bedrijf 2] zijn geen schriftelijke overeenkomsten gesloten. Afspraken over de betaling voor de dienstverlening van [naam bedrijf 2] en [naam gedaagde] aan Jolange c.s. zijn ook niet anderszins op schrift gesteld.

[naam bedrijf 2] hanteerde bij haar facturering aan Jolange en Dermacodes een opslagfactor van 1,6 over het bruto-loon op maandbasis van het personeel dat zij bij hen detacheerde.

Steenberge hanteerde bij de facturering voor het personeel dat zij aan Jolange en Dermacodes uitleende een factor van 1,8 op het bruto-uurloon van dat personeel inclusief opslag voor vakantie.

Op de facturen van [naam gedaagde] werd slechts het door Jolange c.s. verschuldigde uurtarief vermeld, zonder vermelding dat daarbij een opslag van 80% in rekening was gebracht.

Op 26 juli 2018 heeft Jolange c.s. bij [naam gedaagde] aan de orde gesteld dat zij ten onrechte een opslagfactor van 1,8 had gehanteerd en hanteerde. Jolange c.s. hebben de facturen van [naam gedaagde] daarna tot het eindigen van de inlening van personeel – eind december 2018 – steeds betaald.

Jolange c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [naam gedaagde] veroordeelt:

1. om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan hen terug te betalen het bedrag van

€ 38.098,40, in casu € 31.544,54 aan Jolange en € 6.553,87 aan Dermacodes, vermeerderd met de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW, althans met de wettelijke rente van 6:119 BW, alles vanaf de data van betaling, subsidiair vanaf 5 december 2019 en meer subsidiair vanaf de datum van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

2. om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan hen te betalen de buitengerechtelijke incassokosten over € 38.098,40 van € 1.155,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

3. in de kosten van het geding, te vermeerderen met een bedrag voor nakosten van € 131,- dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, met € 199,- voor nakosten.

Jolange c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat [naam gedaagde] eenzijdig en zonder medeweten van Jolange c.s. een opslag van 1,8 in de uurtarieven in rekening heeft gebracht, terwijl voorheen een opslagfactor van 1,6 werd gehanteerd. Over een opslagfactor van 1,8 is volgens Jolange c.s. nooit gesproken. Dit verschil van factor 0,2 – bij elkaar € 38.098,40 – is volgens Jolange c.s. daarom onverschuldigd aan [naam gedaagde] betaald en vordert zij op grond van artikel 6:203 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) van [naam gedaagde] terug.

[naam gedaagde] bestrijdt de vorderingen en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Jolange c.s. in hun vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Jolange c.s. in de proceskosten.

Volgens [naam gedaagde] is tussen [naam bedrijf 2] en Jolange c.s. een opslagfactor van 1,6 overeengekomen, maar gold tussen [naam gedaagde] en Jolange c.s. een opslagfactor van 1,8. Volgens haar werd door [naam gedaagde] een andere opslagfactor in rekening gebracht omdat de voorwaarden waaronder het personeel van [naam gedaagde] aan Jolange c.s. werd uitgeleend andere waren dan die bij de uitlening van personeel door [naam bedrijf 2] golden. Bij de inlening van het personeel van [naam bedrijf 2] werd vast personeel ingeleend en kwamen vrije dagen, vakanties en ziekte voor rekening en risico van Jolange c.s. Voor medewerkers die Jolange c.s. vanaf 2015 van [naam gedaagde] op uurbasis inleende, is een hogere opslagfactor van 1,8 in rekening gebracht omdat op uurbasis werd afgerekend en vrije dagen, vakanties en ziekte voor rekening en risico van [naam gedaagde] kwamen. Volgens [naam gedaagde] is het feit dat een hogere opslagfactor in rekening zou worden gebracht aan de directeur van Jolange, [naam 2] , toen Jolange haar had gevraagd of zij Jolange van dienst kon zijn bij de verloning van onderwijspersoneel, meegedeeld en door deze geaccepteerd.

De vraag die partijen verdeeld houdt is of [naam gedaagde] met Jolange c.s. is overeengekomen dat [naam gedaagde] een opslagfactor van 1,8 zou mogen hanteren bij het in rekening te brengen uurtarief voor personeel dat Jolange c.s. inleenden van [naam gedaagde] .

Jolange c.s. stellen dat zij ervan zijn uitgegaan dat Steengberg voor het uitlenen van personeel een opslagfactor van 1,6 op het brutoloon van dat personeel in rekening zou brengen, evenals dat het geval was en was overeengekomen met [naam bedrijf 2] bij in de inlening van personeel van die vennootschap. Omdat zij er pas achteraf achter zijn gekomen dat [naam gedaagde] in werkelijkheid een opslagfactor van 1,8 hanteerde, vorderen Jolange c.s. het verschil tussen het door hen betaalde bedrag en het bedrag dat zij op basis van een factor 1,6 hadden moeten betalen van [naam gedaagde] als onverschuldigd terug.

Op grond van artikel 6:203 lid 1 BW samen met de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is het aan Jolange c.s. om te stellen en – bij betwisting – te bewijzen dat voor de betaling van de bedragen die zij vorderen geen rechtsgrond bestond. [naam gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat dit voor de betalingen door Jolange c.s. het geval was (zie hiervoor onder 3.4).

Jolange c.s. hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. De rechtbank zal hen toelaten tot het leveren van bewijs daarvan. De rechtbank begrijpt de stellingen van Jolange c.s. daarbij aldus, dat zij erop mochten vertrouwen dat [naam gedaagde] geen ander tarief in rekening zou brengen dan [naam bedrijf 2] , een vennootschap waarin [naam 1] eveneens (indirect) alle aandelen hield, in het verleden had gedaan en dat dus ook met [naam gedaagde] (stilzwijgend) is overeengekomen dat een opslagfactor van 1,6 over het brutoloon van het van [naam gedaagde] in te lenen personeel in rekening zou worden gebracht. Anders dan Jolange c.s. hebben aangevoerd, hebben zij het bewijs van deze stellingen met de door hen overgelegde e-mails en whatsapp-berichten niet - ook niet voorshands - geleverd.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank:

laat Jolange c.s. toe te bewijzen dat met [naam gedaagde] (stilzwijgend) is overeengekomen dat een opslagfactor van 1,6 over de uurtarieven van in te lenen personeel van [naam gedaagde] in rekening zou worden gebracht, zodat [naam gedaagde] zonder rechtsgrond een opslagfactor van 1,8 over die uurtarieven in rekening heeft gebracht,

bepaalt dat indien Jolange c.s. dit bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125, voor de rechter die onderhavig vonnis wijst of voor een andere rechter die daarvoor zal worden aangewezen;

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 januari 2021 voor uitlating door Jolange c.s. (door middel van een akte) over de vraag of zij bewijs willen leveren door het horen van getuigen en, in dat geval, met opgave van de namen van de te horen getuigen, de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden februari 2021 tot en met mei 2021, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald;

bepaalt voorts dat Jolange c.s., indien zij bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Molenaar en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, op 16 december 2020.3152/3351