5.4 Specifieke regeling omzetting van een BV in een NV

Het BV-recht kent naast de regeling van artikel 2:18 BW een aanvullende regeling voor omzetting in de artikelen 2:181 en 2:182 BW. Ook artikel 2:72 lid 1 BW handelt over de omzetting van een BV in een NV. De wettelijke regeling voorziet in een schadeloosstelling van houders van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen die niet hebben ingestemd met het besluit tot omzetting en in een verzetsmogelijkheid voor crediteuren. Niet ingestemd hebben (i) aandeelhouders die niet ter vergadering aanwezig waren; (ii) zich hebben onthouden van stemming; (iii) een blanco stem hebben uitgebracht; (iv) een ongeldige stem hebben uitgebracht; of (v) ter vergadering tegen het besluit hebben gestemd.1

Wanneer een BV zich omzet in een NV kan iedere houder van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen die niet met het besluit tot omzetting heeft ingestemd bij de vennootschap een verzoek tot schadeloosstelling indienen. Het verzoek tot schadeloosstelling moet schriftelijk aan de vennootschap worden gedaan binnen één maand nadat de vennootschap aan de aandeelhouder heeft meegedeeld dat hij deze schadeloosstelling kan vragen. De aandelen waarop het verzoek betrekking heeft, vervallen op het moment waarop de omzetting van kracht wordt (2:181 lid 3 BW). Het voorstel tot omzetting vermeldt het bedrag van de schadeloosstelling als hiervoor bedoeld, vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. De deskundigen brengen over de waardebepaling schriftelijk bericht uit, dat met de oproeping tot de vergadering waarop over de omzetting wordt beslist, wordt meegezonden. Indien tussen partijen op grond van de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de waarde van de aandelen of de vaststelling van de schadeloosstelling gelden, stellen de deskundigen hun bericht op met inachtneming daarvan. De benoeming van deskundigen kan achterwege blijven, indien de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, een duidelijke maatstaf bevatten aan de hand waarvan de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld. De regeling van artikel 2:231 lid 4 BW is op een besluit tot omzetting niet van toepassing. Derhalve is voor het besluit tot omzetting geen goedkeurend besluit vereist van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding indien de omzetting aan hun rechten afbreuk doet, noch is er instemming vereist waar dat uit de wet voortvloeit.

De schadeloosstellingsregeling kan worden beschouwd als een wettelijke conversieregeling van aandelen in een vordering. Ik vind de wettelijke regeling voor zover deze ziet op de omzetting van een BV in een NV opmerkelijk. Allereerst omdat de mogelijkheid tot het niet instemmen slechts is voorbehouden aan de houders van stemrechtloze en winstrechtloze aandelen. Natuurlijk, een NV kent geen stemrechtloze of winstrechtloze aandelen, maar alleen aandelen met stemrecht en winstrecht. De houder van winstrechtloze of stemrechtloze aandelen in een BV zal geen vergelijkbare aandelen in de NV kunnen terugkrijgen. Daar zal of tevens winstrecht, voor zover het winstrechtloze aandelen betrof of stemrecht, voor zover het stemrechtloze aandelen betrof aan dienen te worden toegevoegd. De houder van winstrechtloze of stemrechtloze aandelen gaat er door omzetting niet bij voorbaat op achteruit. Impliciet lijkt de wettelijke regeling ervan uit te gaan dat houders van winstrechtloze of stemrechtloze BV aandelen krachtens het voorstel tot omzetting geen aandelen zal kunnen krijgen of in ieder geval grote kans lopen op een vermindering van hun rechten. Dat is maar de vraag en lijkt mij eerder een risico voor houders van NV aandelen als ‘hun’ vennootschap wordt omgezet in een BV. De wet kent geen schadeloosstellingsregeling voor houders van een NV die na omzetting aandelen in een BV zonder winstrecht dan wel stemrecht krijgen. Tenzij de nominale waarde van de aandelen ter gelegenheid van de omzetting wordt verhoogd of verlaagd (zie 2:121a BW) is op omzetting ook geen minderheidsbeschermingsregel voor de houders van NV aandelen van toepassing, behalve dan dat het besluit tot omzetting op grond van artikel 2:18 lid 2a BW genomen dient te worden met ten minste negen tienden van de uitgebrachte stemmen. Alleen de redelijkheid en billijkheid zouden ten aanzien van de besluitvorming tot omzetting een regulerend effect kunnen hebben. De omzettingsregeling van de BV biedt houders van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen een extra mogelijkheid om hun aandelen te gelde te maken en geeft hen daarmee een extra exit mogelijkheid boven houders van andere aandelen.

Vervolgens stelt artikel 2:181 lid 5 BW2 een belangrijke regeling van minderheidsbescherming voor zover deze voorzien in een goedkeurend besluit van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding buiten werking, door te bepalen dat ten aanzien van een besluit tot statutenwijziging in het kader van een omzetting, artikel 2:231 lid 4 BW niet van toepassing is. Dit betekent dat het goedkeurend besluit van de groep houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding aan wier rechten het besluit tot omzetting (en statutenwijziging) afbreuk doet, niet is vereist. Uit lezing van artikel 2:181 lid 5 BW zou kunnen worden afgeleid dat door het buiten toepassing verklaren van artikel 2:231 lid 4 BW, ten aanzien van het besluit tot omzetting ook geen instemming noodzakelijk zou zijn waar dit uit de wet voortvloeit. Echter, door het op een besluit tot omzetting en statutenwijziging buiten toepassing verklaren van artikel 2:231 lid 4 BW, kan eveneens worden betoogd dat de instemmingsvereisten van het BV-recht onverkort van kracht blijven. Ik meen dat de laatste lezing de juiste is.

Met artikel 2:181 lid 5 BW is beoogd dubbele bescherming aan houders van stemrechtloze en winstrechtloze aandeelhouders te onthouden omdat zij immers al op grond van artikel 2:181 lid 3 BW aanspraak kunnen maken op een schadeloosstelling.3 Gevolg van de wettekst is echter dat aan houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding de bescherming wordt onthouden die de wet wel aan houders van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen biedt.

Kroeze4 acht het in dit verband verdedigbaar dat artikel 2:8 lid 2 BW er in een concreet geval aan in de weg kan staan dat artikel 2:181 lid 5 BW toepassing vindt. Als voorbeeld noemt hij prioriteitsaandeelhouders die in de omgezette vennootschap geen gelijkwaardige bevoegdheden krijgen. Onder omstandigheden kan in dat geval instemming van (een meerderheid van) de prioriteitsaandeelhouders vereist zijn. Ik ben dat met hem eens, al zou ik het vereiste van een goedkeurend besluit van de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waaraan bijzondere rechten zijn toegekend, op grond van de redelijkheid en billijkheid niet bij voorbaat voor alle gevallen willen aannemen. Indien, bijvoorbeeld, bij een BV aan de vergadering van de houder van een aandeel met een bepaalde aanduiding (nummer) het recht tot benoeming van een aantal bestuurders is verbonden als omschreven in artikel 2:242 lid 1 BW, dan zal dat recht in de NV op zijn best als recht tot het doen van een bindende voordracht voor de benoeming van een aantal bestuurders in de zin van artikel 2:133 lid 1 BW kunnen terugkomen, mits de aandelen van een bepaalde aanduiding bij conversie tot aandelen van een bepaalde soort worden. Gedacht kan ook worden aan BV-aandelen waaraan een concreet instructierecht als bedoeld in artikel 2:239 lid 4 BW toekomt. Een vergelijkbaar recht zal in de NV niet kunnen terugkomen nu de strekking van artikel 2:129 lid 4 BW algemener is en het bestuur in beginsel niet bindt. Wat via ‘gewone’ statutenwijziging mogelijk niet kan, zou door statutenwijziging ter gelegenheid van omzetting wel kunnen. Ik meen dat in de gegeven voorbeelden een besluit tot omzetting in strijd met de redelijkheid en billijkheid kan zijn. De regeling van artikel 2:231 lid 4 BW zou dan alsnog moeten worden gevolgd. Maar ook als deze regeling wordt gevolgd kan het zo zijn dat een inbreuk dusdanig is, dat de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat iedere afzonderlijke aandeelhouder aan wiens recht afbreuk wordt gedaan daarmee moet instemmen. Als, bijvoorbeeld, aan aandelen van een bepaalde aanduiding, gehouden door drie aandeelhouders voor een gelijk aantal aandelen, zowel een benoemingsrecht van de meerderheid van de bestuurders, een instructierecht en een preferent recht op uitkering is verbonden, is denkbaar dat hier niet alleen deze groep aandeelhouders een goedkeurend besluit moet nemen, maar dat hier alle drie de aandeelhouders mee moeten instemmen.

De artikelen 2:195 lid 3 BW, 2:216 lid 8BW, 2:226 lid 2BW, 2:228 lid 4-5BW, 2:242 lid 1BW, 2:252 lid 1 BW en 2:253 BW zijn niet buiten toepassing verklaard in artikel 2:181 lid 5 BW.5 Kroeze 6 vraagt zich af of onverkorte toepassing van deze artikelen in alle gevallen verdedigbaar is omdat ze de toepassing van de omzettingsregeling bij een BV aanzienlijk kunnen bemoeilijken. Als voorbeeld noemt hij het geval van een BV die houders van winstrechtloze aandelen kent. Een NV kent niet de mogelijkheid van winstrechtloze aandelen. Dat betekent dat aan die aandeelhouders na omzetting, als zij geen gebruik maken van de schadeloosstellingsregeling, aandelen met winstrecht moeten toekomen. Dit doet afbreuk aan de winstrechten van de overige aandeelhouders. Het lijkt volgens Kroeze in dit verband zo te zijn dat, gezien artikel 2:216 lid 8 BW, unanimiteit is vereist voor het besluit tot omzetting en statutenwijziging.7 Ik meen dat het hier weliswaar een vermindering van winstrecht voor de andere aandeelhouders zal betreffen, maar dat het de vraag is of hier nu in alle gevallen sprake is van afbreuk. Ik beschouw de regeling van artikel 2:181 lid 5 BW als een bijzondere regeling ten aanzien van stemrechtloze en winstrechtloze aandelen, en wel vanuit het perspectief van de houders van deze aandelen. Ik begrijp Kroeze’s redenering ten aanzien van winstrechtloze aandelen, maar denk dat deze consequentie te ver is doorgeredeneerd. De bijzondere regeling van artikel 2:181 lid 5 BW lijkt mij de hoofdregels omtrent minderheidsbescherming ten aanzien van winstrechtloze en stemrechtloze aandelen terzijde te stellen. Los daarvan lijken artikel 2:216 leden 7 en 8 BW slechts te zien op de invoering van een regeling waarbij aan bepaalde aandeelhouders geen winstrechten toekomen, niet op de opheffing daarvan.

Onder 5.3 noemde ik al dat ten aanzien van de omzetting van een NV in een BV geen kapitaalbeschermingsregeling bestaat in die zin dat er dan geen crediteurenverzetsprocedure behoeft te worden gevolgd. Voor de omzetting van een BV in een vereniging, stichting, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij is dat wel het geval (2:182 BW). Artikel 2:72 lid 1 BW schrijft daarbij voor dat wanneer een BV zich in een NV omzet aan de akte van omzetting een accountantsverklaring dient te worden gehecht waaruit blijkt dat het eigen vermogen van de vennootschap op een dag binnen vijf maanden voor de omzetting ten minste overeenkwam met het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal. De uitleg van deze bepaling is niet eenduidig. Een enkele schrijver meent dat naar de letter van de wet kan worden volstaan met een verklaring waaruit blijkt dat het eigen vermogen ten minste overeenkwam met het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal voor het moment van omzetting. In dat geval waarborgt de accountantsverklaring dat de NV geen negatief eigen vermogen van de om te zetten rechtspersoon wordt meegegeven.8 De meeste schrijvers leggen artikel 2:72 lid 1 BW echter zo uit dat de accountant moet uitgaan van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal volgens de akte van omzetting.9Ik ga ervan uit dat hier bedoeld is ‘het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal per het moment van omzetting’. Dat is immers het moment dat de BV tot NV wordt, het moment dat de rechtspersoon als NV tot stand komt, en daarmee het moment dat aan de kapitaaleisen analoog aan die welke gelden bij de oprichting van een NV, dient te worden voldaan.