5.2.5.4 Levensvatbaarheid

206. In de bestudeerde soft law-instrumenten bestaat consensus over het feit dat niet-levensvatbare ondernemingen behoren te worden geliquideerd, terwijl (potentiële) levensvatbare ondernemingen in financiële moeilijkheden de mogelijkheid moeten hebben te reorganiseren.1 Wat er precies onder ‘levensvatbaarheid’ moet worden verstaan, blijft doorgaans echter in het midden.2 Volgens Adriaanse ziet levensvatbaarheid op de mogelijkheid in de toekomst een bedrijf draaiende te kunnen houden. De levensvatbaarheid is daarmede niet louter afhankelijk van financiële prestaties van dat bedrijf.3 Verdoes schrijft dat een onderneming levensvatbaar is wanneer zij vooruitzicht heeft op waardecreatie. Of dat vooruitzicht bestaat is niet alleen afhankelijk van een goed financieel beleid, maar bijvoorbeeld ook van goed management, positionering, innovatie, marktmacht et cetera. Voor het bepalen van de levensvatbaarheid van een onderneming bestaat dan ook geen universele checklist. De levensvatbaarheid is bovendien niet objectief vast te stellen, maar “subjectief, complex, arbitrair en onzeker”.4

Tollenaar stelt dat levensvatbare van niet-levensvatbare ondernemingen kunnen worden onderscheiden door te bezien of de draaiende onderneming als geheel meer waard is dan de samenstellende delen. Is dat niet het geval, dan zou de onderneming niet voort mogen bestaan om marktverstoring, concurrentievervalsing en een inefficiënte allocatie van middelen te voorkomen.5 Ik meen dat het feit dat de onderneming als going concern meer waard is dan de opbrengst die bij een piecemeal verkoop zou kunnen worden gerealiseerd rechtvaardigt dat de going concernwaarde zoveel als mogelijk bijeen moet worden gehouden. Op zichzelf zegt dit feit echter niets over de vraag of de onderneming ook in de toekomst draaiende kan worden gehouden. Een beleidsmatige vraag is of de toegang tot de pre-insolventieakkoordprocedure zou moeten worden beperkt tot schuldenaren die daadwerkelijk levensvatbaar zijn of weer levensvatbaar zullen zijn na de financiële herstructurering.

207. De regeling van de Engelse scheme of arrangement, noch de Chapter 11-procedure kent een dergelijke ingangstoets.6 Op grond van de Herstructureringsrichtlijn mogen lidstaten evenwel een levensvatbaarheidstoets invoeren als voorwaarde voor toegang tot de preventieve herstructureringsprocedure. Lidstaten zij daartoe niet verplicht. 7 Met een dergelijke toets kan schuldenaren zonder enig uitzicht op levensvatbaarheid de toegang tot de procedure worden ontzegd.8 De Herstructureringsrichtlijn schrijft wél voor dat de rechter homologatie van het akkoord moet kunnen weigeren wanneer het akkoord geen redelijk vooruitzicht op het waarborgen van de levensvatbaarheid biedt.9

In de WHOA is niet opgenomen dat slechts levensvatbare schuldenaren toegang krijgen tot het pre-insolventieakkoordproces. In de toelichting wordt slechts opgemerkt dat de regeling primair ziet op ondernemingen die vanwege een te zware schuldenlast insolvent dreigen te raken, maar beschikken over bedrijfsactiviteiten die nog wel levensvatbaar zijn.10 Ik kan me vinden in de keuze om géén levensvatbaarheidstoets als toegangsdrempel in de pre-insolventieakkoordprocedure op te nemen. Het levensvatbaarheidsbegrip is immers dusdanig ongrijpbaar dat daar in aanloop naar elk pre-insolventieakkoordproces discussie over zou kunnen ontstaan.11 In §9.4.6 komt aan de orde dat de rechter mogelijk wel de homologatie kan weigeren, indien evident is dat met het akkoord de levensvatbaarheid van de schuldenaar niet kan worden gewaarborgd.