4.2.1.4.5 Herstructureringen

Een onderneming in zwaar weer met aanhoudende verliezen, zal in de regel de mogelijkheden bezien om haar activiteiten weer winstgevend te maken. Herstructureringen bestaan veelal uit tal van maatregelen, waarbij verkopen en nieuwe aankopen plaatsvinden, nieuwe financieringsovereenkomsten worden gesloten en nieuwe zekerheidsrechten worden bedongen. Deze herstructureringen zijn in de regel kostbaar. Niet alleen dienen adviseurs zoals advocaten en consultants betaald te worden, maar vaak zijn er ook aanzienlijke eenmalige kosten in de vorm van vertrekregelingen voor personeel en mogelijk contractuele boetes bij het beëindigen van contracten. Niet alleen zijn herstructureringen kostbaar, ook vinden ze veelal plaats op een moment dat de onderneming er slecht voor staat. Veelal worden bij een herstructurering nieuwe zekerheden verschaft voor nieuwe of aangepaste financieringen. Herstructureringen vertonen daarmee het beeld waarbij meerdere rechtshandelingen verricht worden die, indien faillissement volgt, benadelend zijn, én er tevens duidelijke signalen zijn dat het zeer wel mogelijk slecht kan aflopen met de onderneming indien de herstructurering niet slaagt.

A. van Hees stelt het volgende ten aanzien van deze problematiek:

De Serière geeft een meer uitgebreide analyse van de paulianarisico's bij herstructureringen. Hij komt tot de conclusie dat ook indien de kredietverschaffers weten dat door het verlangen van additionele zekerheden de verhaalsmogelijkheden voor de concurrente crediteuren aanzienlijk minder worden, dit nog niet de vereiste wetenschap van benadeling oplevert. Wel zullen er volgens hem 'gegronde redenen moeten zijn voor de bank om aan te nemen dat de financiële toestand van de debiteur zal verbeteren'.2 Ook Abendroth meent dat het antwoord op de vraag of zekerheden verstrekt in het kader van een herstructurering staat of valt met de vraag of er — kort gezegd — een realistisch plan is.

Bij herstructureringen treedt in de benadering van Abendroth en Van Hees een perspectiefwisseling op bij de invulling van de wetenschap van benadeling en dan met name ten aanzien van de vraag in hoeverre het faillissement voorzien kon worden. De vraag verandert van in hoeverre het faillissement kon worden verwacht, naar de vraag in hoeverre er reële kansen zijn dat het faillissement kan worden afgewend.

De benadering waarbij een perspectiefwisseling plaatsvindt van kijken naar de voorzienbaarheid van insolventie naar het bezien naar de kansen op het vermijden ervan, wordt ook gevolgd door A-G Huydecoper in zijn conclusie voor HR Van Emden q.q./Rabo. Hij schrijft:

Huydecoper lijkt te veronderstellen dat de partijen iets hebben uit te leggen, met name of er een bonafide reddingspoging was. Indien de omstandigheden dit suggereren, dan zal in de visie van Huydecoper waarschijnlijk een zware bewijslast op de curator rusten, namelijk dat hij aantoont dat de onaannemelijkheid in het oog springt. Zolang maar aannemelijk is dat de reddingspoging bonafide is, mogen partijen aanzienlijke risico's nemen indien de door Huydecoper uitgezette lijn gevolgd zou worden.

Ook de Hoge Raad volgde deze benadering met een perspectiefwisseling in het arrest HR Muurmans q.q./Lückers.5 In het hoger beroep had het hof overwogen dat niet was voldaan aan de door art. 42 Fw gestelde eis van wetenschap van benadeling van de schuldeisers, nu niet was komen vast te staan dat schuldenaar en wederpartij 'hadden kunnen voorzien, dat de door hen beoogde reddingsoperatie op het moment, dat de meergenoemde afspraken zouden zijn gemaakt, reeds niet meer tot succes kon leiden'. De Hoge Raad sanctioneerde het oordeel van het hof.6

De Hoge Raad lijkt echter toch een stap terug te zetten in het arrest HR Van Dooren q.q./ABN AMRO III. De Hoge Raad oordeelt uiteindelijk als volgt over de aan te leggen maatstaf bij zekerheden voor nieuw krediet bij schuldenaren in zwaar weer:

De Hoge Raad verwerpt in één zin twee verschillende toetsen, die in het cassatiemiddel waren voorgesteld. De Hoge Raad oordeelt dat onjuist is zowel de toets i) dat 'de vereiste redelijke mate van waarschijnlijkheid slechts valt aan te nemen indien en voor zover de bank ten tijde van de aanvullende kredietverlening beschikt over (voldoende) dwingende aanwijzingen dat de onderneming desondanks zal failleren' als de toets ii) dat de bank 'redelijkerwijs niet meer mocht aannemen dat continuering van de onderneming mogelijk zou zijn'. Het eerste onderdeel is reeds risico-avers.8 Het tweede onderdeel gaat echter verder en m.i. te ver. De Hoge Raad zegt hier eigenlijk dat ook wanneer de bank redelijkerwijs wél mocht aannemen dat continuering van de onderneming mogelijk zou zijn, de bank toch licht kan handelen met de vereiste wetenschap van benadeling. De Hoge Raad oordeelt namelijk dat de bank ook wanneer zij 'redelijkerwijs mocht aannemen dat continuering van de onderneming mogelijk zou zijn', voor haar het faillissement van de schuldenaar tegelijkertijd met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien kan zijn geweest. De Hoge Raad stelt hier dus in wezen als toets dat er bij herstructureringen geen daadwerkelijke risico's genomen mogen worden, op straffe van paulianeus handelen.

De invulling die de Hoge Raad hier bij de toetsing van herstructureringen lijkt te geven aan het eigen geformuleerde criterium, 'dat het faillissement met een redelijke mate waarschijnlijkheid te voorzien' moet zijn geweest, is m.i. ongelukkig.

De invulling die de Hoge Raad geeft als toets voor herstructureringen, is in elk geval een geheel andere toets dan voorgestaan door A-G Huydecoper. Waar A-G Huydecoper de vraag naar de mogelijkheden van succes centraal stelt (wetenschap `slechts bij in het oog springende onaannemelijkheid van het reddingsplan'), ziet de Hoge Raad de wereld door een sombere bril, en stelt de mogelijkheden van mislukken centraal bij de beoordeling.

De toets die in het Duitse recht wordt aangelegd lijkt gepaster te zijn. Om (onderdelen van) een mislukte herstructurering buiten het bereik van de Insolvenzanfechtung te houden, is daar van belang dat een reorganisatieplan is opgesteld waarbij het doel van de redding van de onderneming vooropstond en dat het plan op basis van concrete prognoses haalbaar scheen. In het Duitse recht staan daarmee ook veel meer de mogelijkheden van succes centraal. Niet vereist is dat de schuldenaar overtuigd was dat de herstructurering zou slagen.9 Kirchhof:

De invulling van de redelijke mate van voorzienbaarheid van het faillissement, gegeven door de Hoge Raad ten aanzien van herstructureringen, onderkent onvoldoende dat ook andere belangen dan die van de schuldeisers in het voorliggende faillissement moeten worden meegewogen. Met name miskent het het algemene belang dat de faillissementspauliana niet onnodig het reorganiserend vermogen van schuldenaren in financiële problemen dient te belemmeren.11

De m.i. juiste toets, en daarmee ook de m.i. juiste invulling van wanneer partijen hebben gehandeld terwijl met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement was te voorzien, is de toets als geformuleerd door Abendroth, A. van Hees en A-G Huydecoper, die ook in het Duitse recht wordt aangelegd en in het verleden ook door de Hoge Raad in HR Muurmans q.q./Liickers12 is gehanteerd. Leidend dient de vraag te zijn of er reële kansen waren dat het faillissement kon worden afgewend en de handelingen daar ook op gericht waren. Op de bank rust daarbij een onderzoeksplicht.13 Zij dient zich een onderbouwd oordeel te vormen over de vraag of de situatie en de reorganisatiepogingen van dien aard zijn dat het faillissement kan worden afgewend.