III.D.1.5 Ter illustratie: de 'tijd loopt'in de erfrechtelijke anekdote van 'Joop en Toon'

De navolgende casus1 wordt door mij al bijna tien jaar in het (notariele) onderwijs gebruikt om de verhouding tussen legitimaris en executeur-afwikkelingsbewindvoerder inzichtelijk te maken. Als eerbetoon aan 'Joop en Toon' verdient hij dan ook een plaats in mijn dissertatie, en wel ter afsluiting van de bepaling van de positie van de legitimaris. Uit deze erfrechtelijke anekdote blijkt meteen de kracht van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder en de zwakte van de nieuwe Nederlandse legitimaris.

Er was eens...

Vader overlijdt als weduwnaar na zijn oudste zoon Toon tot 'driesterren'-executeur (executeur-afwikkelingsbewindvoerder) te hebben benoemd. Toon heeft nog een broer, Joop genaamd, een echte pechvogel, alsmede een zus, Clothilda.Vader is niet van het ab intestaat erfrecht afgeweken. Joop, Toon en Clothilda zijn ieder voor een derde gedeelte erfgenaam. Joop vindt het maar niets dat zijn broer in de rol van de executeur-afwikkelingsbewindvoerder als 'zijn' vertegenwoordiger aan de verdeling van de nalatenschap mag meewerken oftewel de touwtjes in handen heeft. Clothilda is 'de lieve zus' en maakt derhalve geen problemen. Ze respecteert vaders laatste wil. Joop laat zich (hij is een pechvogel) voorlichten door een jurist die nog niet helemaal ingewijd is in de geheimen van het nieuwe Nederlandse erfrecht.'Dit hoef jij niet te dulden, Joop', krijgt hij te horen. 'Een afwikkelingsbewind is in strijd met jouw rechten als legitimaris, het staat zelfs in de parlementaire geschiedenis, Joop. Bel je broerToon maar op en zeg maar dat ik dat gezegd heb.' Zo gezegd, zo gedaan en Joop belt zijn broer Toon de executeur-afwikkelingsbewindvoerder op.

Toon: 'Met Toon'.

Joop: 'DagToon met Joop hier. Ik ben net naar een jurist geweest en die zei dat ik als legitimaris jou als executeur-afwikkelingsbewindvoerder niet hoefde te dulden. Dat stond zelfs in de parlementaire geschiedenis'.

Toon: 'Dat klopt! (Toon is wel bij een jurist geweest die ingewijd is in de geheimen van het nieuwe erfrecht). Ha, ha, ha, ja, dat klopt, ha, ha, ha, de tijd loopt. Over drie maanden spreken we elkaar nog wel, ha, ha, ha.' Toon legt op.

Joop snapt er niets meer van. De tijdloopt? Over drie maanden spreken we elkaar nog wel? Wat is er aan de hand? Wat bedoeldeToon?

De jurist had Joop vergeten te vertellen dat onder het nieuwe recht de techniek van verzet tegen inferieure verkrijgingen is: het verwerpen van het erfdeel in combinatie met een beroep doen op de legitieme portie, art. 4:63 lid3BW.Ookwelde'contantenverklaring' genaamdof zoals onze Oosterburen het zeggen de 'tactische Ausschlagung'. En om niet geïmputeerdte worden (de envelop blijft vol) dient de verwerping binnen drie maanden na het overlijden van vader te geschieden, art. 4:72 BW. Zie voor een eventuele verlenging van de termijn art. 4:77 BW.

Toon blijft als executeur-afwikkelingsbewindvoerder in geval van verwerping door Joop stevig in het zadel zitten aan de verdelingstafel. En Joop?

Joop zet zichzelf buitenspel, hij boedelt zichzelf uit. Hij stond erbij en keek ernaar.2

Joop moet kiezen uit twee kwaden: verwerpen en daarmee zijn goederen-rechtelijke jas aan de kapstok hangen en vertrekken of blijven en Toon als afwikkelingsbewindvoerder dulden.

Dat het voorbeeld, om de erfrechtelijke gewetensnood van de legitimaris aan te geven, niet eenvoudig genoeg gekozen kan worden, blijkt niet alleen uit de Duitse terminologie die voor de onderhavige problematiek gehanteerd wordt: 'taktischen Ausschlagung' maar ook uit het feit dat in de literatuur de regeling van de contantenverklaring van § 2306 BGB als 'die schwierigste Vorschrift des BGB' aangemerkt wordt.3 Aan de Joop en Toon-problema-tiek komt men alleen toe als men executele als een inferieure verkrijging aanmerkt. Aangezien een executeur met de beheersopdracht geen inferieure verkrijging oplevert, is in het voorbeeldbewust gekozen voor een executeur-afwikkelingsbewindvoerder die blijkens art. 4:72 BWen art. 4:73 BW wel een inferieure verkrijging oplevert. Een niet-inferieure verkrijging zou geïmpu-teerd worden, waardoor de legitieme portie 'nihil' zou kunnen worden.

Nog spectaculairder wordt het - wat het terugdringen van de invloed van de legitimaris betreft - als vader ook nog een echtgenoot of een levensgezel in de zin van art. 4:82 BW achtergelaten zou hebben. In dat geval zou de legitieme portie op basis van het beginsel 'ongestoordvoortleven' van de langstlevende de facto nagenoeg uitgeschakeld kunnen worden. Een beroep op de legitieme zou in dit geval het karakter dragen van een kamikaze-aktie. Men ruilt alsdan niet alleen een goederenrechtelijke aanspraak in voor een verbin-tenisrechtelijke aanspraak, een geldvordering, maar ook nog eens voor een tijdens het leven van de partner niet-opeisbare aanspraak.

Deze mogelijkheidwordt daarenboven niet slechts gedragen door een verzorgingscriterium, maar door het criterium dat een langstlevende partner zonder meer ongestoord moet kunnen voortleven. Het zal dan ook niet verbazen dat het schild van de langstlevendenbescherming in de praktijk nog wel eens gebruikt wordt om inferieure afwikkelingsbewindvoerders vrij baan te geven. Met deze nieuwe erfrechtelijke onschendbaarheid is de stap naar defin-tieve afschaffing van de legitieme portie toch niet meer groot?4

Watdeverhoudingvandeexecuteurtotdelegitimarisbetreft,merkikookop dat, nu de legitieme portie, in art. 4:7 lid 1 letter g BWals schuld van de nalatenschap wordt aangemerkt, de executeur hierdoor zelfs bevoegdheden krijgt richting legitimaris. Op grondvan art. 4:144 BW is de executeur bevoegdde schulden van de nalatenschap te voldoen en op grond van art. 4:147 BW is hij zelfs bevoegd om goederen van de nalatenschap te gelde te maken om de legitieme portie uit te kunnen keren. Overigens is een legitimaris, zoals gezien, ook niet bevoegdom het ontslag van een executeur te verzoeken in de zin van art. 4:149 BW.

Kortom, een groot deel van de nieuwe mogelijkheden van de (verzwaarde) executeur zijn terug te voeren op de nieuwe erfrechtelijke cultuur (verbinte-nisrechtelijke, veelal niet-opeisbare legitieme) en niet alleen op de uitbreiding van de bevoegdheden van executeurs.

Indien de juiste erfrechtelijke voedingsbodem derhalve ontbreekt, heeft het weinig zin om een sterke executeur-afwikkelingsbewindvoerder als juridisch produkt te exporteren naar een land met een inkortende goederenrech-telijke legitimaris.