RvS, 02-02-2011, nr. 201006692/1/V6

Bij besluit van 10 september 2008 heeft de minister het Ministerie van Verkeer & Waterstaat (hierna: het Ministerie van V&W), Rijkswaterstaat Bouwdienst, directie Projecten van het Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat, een boete opgelegd van € 9.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 31 maart 2009 heeft de minister het daartegen door het Ministerie van V&W en/of de Staat gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 2 juni 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door het Ministerie van V&W en/of de Staat ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de Staat bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 juli 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 24 augustus 2010. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 december 2010, waar de Staat, vertegenwoordigd door mr. E.J. Lichtenveldt, advocaat bij het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Rijkswaterstaat, Corporate Dienst, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.G. Oosthoek, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge artikel 15, tweede lid, stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt hij het afschrift op in de administratie.

Het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 4 maart 2008 houdt in dat een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) op 17 oktober 2007, daartoe uitgeleend door I-Pex Contracting, gevestigd te Rotterdam, ten behoeve van Rijkswaterstaat arbeid aan de [locatie] te [plaats], gemeente Lochem, heeft verricht, bestaande uit het verven van de Ehzerbrug, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven.

In het boeterapport zijn voorts [bedrijf 1], gevestigd te [plaats], als onderaannemer, [bedrijf 2], gevestigd te [plaats], gemeente Geldermalsen, als aannemer en [bedrijf 3], gevestigd te [plaats], gemeente Haarlemmermeer, als hoofdaannemer aangemerkt.

De Staat betoogt dat nu de door de vreemdeling verrichte arbeid niet als een kernactiviteit van Rijkswaterstaat kan worden aangemerkt, de Staat geen werkgever in de zin van de Wav is. Hiertoe verwijst hij naar de uitspraken van de rechtbank Amsterdam van 3 april 2009, LJN: BI7456, en de rechtbank 's-Gravenhage (lees: Amsterdam) van 30 september 2009, LJN: BJ9726. Hoewel deze uitspraken in hoger beroep bij de uitspraken van de Afdeling van 17 maart 2010 in zaak nr. 200903419/1/V6 (www.raadvanstate.nl) en van 3 mei 2010 (lees: 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6; www.raadvanstate.nl) zijn vernietigd, heeft de Afdeling in haar uitspraken de overwegingen van de rechtbank Amsterdam, dat alleen bij uitbesteding van kernactiviteiten sprake kan zijn van werkgeverschap in de zin van de Wav, in stand gelaten, aldus de Staat.

Anders dan de Staat betoogt kan uit voormelde uitspraken van de Afdeling niet worden afgeleid dat de Afdeling een rechtens relevant verschil zou maken tussen het laten verrichten van kernactiviteiten en andere activiteiten in het kader van werkgeverschap in de zin van de Wav. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraken van 17 september 2008 in zaak nr. 200702733/1 en 29 april 2009 in zaak nr. 200806885/1/V6; www.raadvanstate.nl) is voor de vaststelling of een beboete persoon terecht als werkgever is aangemerkt, de omstandigheid dat de vreemdeling voor die persoon werkzaamheden verricht die geen verband houden met zijn bedrijfsvoering, niet relevant.

Het betoog faalt.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.

w.g. Van Wagtendonk w.g. Groenendijk

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2011

164-588.