15.2.3.2 De binnenlandse vaste inrichting van een buitenlands belastingplichtige

In de Wet VPB 1969 is niet expliciet bepaald dat de toerekening van de winst aan een vaste inrichting geschiedt aan de hand van de zelfstandigheidsfictie. Naar algemeen wordt aangenomen, ligt deze fictie besloten in art. 3.8 Wet IB 2001. Deze bepaling is van toepassing voor de vennootschapsbelasting via art. 18, lid 1, in verbinding met art. 8, lid 1, Wet VPB 1969. De toerekening van de activa, de passiva en de winst aan een vaste inrichting geschiedt daarom op grond van de zelfstandigheidsfictie. De Hoge Raad heeft zich in een aantal arresten uitgelaten over de toerekening van de passiva aan een vaste inrichting. In deze paragraaf wordt nagegaan of de jurisprudentie van de Hoge Raad over de kapitalisatie van een vaste inrichting in overeenstemming is met art. 7 OESO-modelverdrag.

De Hoge Raad wenst geen schuld aan een vaste inrichting toe te rekenen als de schuld niet jegens derden ten behoeve van de vaste inrichting is aangegaan. Middelen die aan de vaste inrichting zijn verstrekt en die niet zijn verkregen doordat ten behoeve van de vaste inrichting jegens derden schulden zijn aangegaan, moeten volgens de Hoge Raad in de regel als eigen vermogen worden aangemerkt. Deze opvatting is naar mijn mening in overeenstemming met het commentaar op art. 7 OESO-modelverdrag. Daaruit blijkt namelijk dat interne rente niet aftrekbaar is bij de berekening van de winst van een vaste inrichting (voor banken geldt een uitzondering).

Uit het commentaar volgt, naar het mij voorkomt, niet alleen dat interne rente buiten aanmerking moet blijven maar ook dat op de balans van de vaste inrichting geen interne leningen tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting kunnen voorkomen. Op deze regel heeft de Hoge Raad echter een uitzondering gemaakt in een geval waarin een vaste inrichting de koopsom schuldig was gebleven van goederen die aan haar door het hoofdhuis waren geleverd. Bovendien lijkt de Hoge Raad de vraag of de rente op een intern leverancierskrediet in aanmerking kan komen bij de berekening van de winst van een vaste inrichting bevestigend te beantwoorden.

Is de opvatting van de Hoge Raad dat interne rente in uitzonderlijke gevallen waarin aan de zakelijkheid van de interne lening niet kan worden getwijfeld in aanmerking kan komen, in overeenstemming met het commentaar op art. 7 OESO-modelverdrag? Daaruit blijkt immers expliciet dat interne rente niet wordt erkend. Het commentaar maakt op deze regel geen uitzondering ten aanzien van leverancierskrediet. In het concept commentaar 2008 op art. 7 OESO-modelverdrag wordt het verbod op de aftrek van interne rente bovendien gecontinueerd. Zou de Hoge Raad menen dat de rente op intern leverancierskrediet wel in aanmerking kan komen, dan wijkt hij daarmee, naar het mij voorkomt, af van de interpretatie die de lidstaten van de OESO aan art. 7 hebben willen geven.

Uit BNB 1997/263 blijkt verder dat de Hoge Raad niets wil weten van een norm voor de verhouding tussen het eigen en het vreemd vermogen van een vaste inrichting. Betekent dit dat een vaste inrichting volgens de Hoge Raad volledig met vreemd vermogen mag worden gefinancierd?

Naar mijn mening heeft de Hoge Raad in BNB 1997/263 slechts de norm willen verwerpen die het hof had aangelegd, namelijk dat voor de vermogensverhouding van een onderneming kan worden aangesloten bij de vermogensverhouding van vergelijkbare ondernemingen. De Hoge Raad verwerpt met andere woorden de thin capitalisation approach. Hiermee is echter niet gezegd dat de Hoge Raad zal toestaan dat een vaste inrichting geen eigen vermogen heeft.

Wat is dan rechtens indien een vaste inrichting volledig met vreemd vermogen is gefinancierd? Uit het commentaar op art. 7 OESO-modelverdrag volgt dat in dat geval moet worden bekeken of de vaste inrichting is ondergekapitaliseerd. Uit het commentaar blijkt dat de meerderheid van de lidstaten van de OESO meent dat voor het vraagstuk van de kapitaalstructuur van een vaste inrichting een praktische oplossing moet worden gezocht die moet passen bij haar organisatie en functie. Naar het mij voorkomt, zal de Hoge Raad daarom in het geval van onderkapitalisatie een arm’s length eigen vermogen aan de vaste inrichting toerekenen.

Wanneer een dochtervennootschap een lening heeft verkregen van haar moedervennootschap in een andere lidstaat, is de rente in beginsel aftrekbaar. De interne rente op een lening die aan een vaste inrichting is verstrekt door het hoofdhuis in een andere lidstaat, is echter niet aftrekbaar. De vaste inrichting wordt in dit opzicht door de secundaire vestigingsstaat dus slechter behandeld dan de dochtervennootschap. Is deze andere behandeling in overeenstemming met het gemeenschapsrecht?

In zijn jurisprudentie heeft het Hof van Justitie EG voor de ontvangststaat de eis van rechtsvormneutraliteit geformuleerd. Deze eis is echter niet absoluut. Alleen wanneer de vaste inrichting en de binnenlandse dochtervennootschap zich in een objectief vergelijkbare situatie bevinden, kan in het concrete geval sprake zijn van een belemmering.

Is een vaste inrichting die geld heeft ‘geleend’ van het hoofdhuis objectief vergelijkbaar met een lokale dochtervennootschap waaraan door haar buitenlandse moedervennootschap een lening is verstrekt? Anders dan een lokale dochtervennootschap en haar in een andere lidstaat gevestigde moedervennootschap kunnen een vaste inrichting en het hoofdhuis geen leenovereenkomst afsluiten. Voor een overeenkomst zijn immers twee partijen nodig en de vaste inrichting en het hoofdhuis maken deel uit van dezelfde juridische entiteit.

Een verwante kwestie was aan de orde in CLT-UFA SA. In deze zaak kende het Hof van Justitie EG meer waarde toe aan de economische werkelijkheid dan aan de juridische vormgeving. Hierop voortbordurend, is het denkbaar dat het feit dat het hoofdhuis en haar vaste inrichting civielrechtelijk geen leenovereenkomst kunnen afsluiten voor het Hof van Justitie EG niet doorslaggevend is. Een interne lening zou dan vergelijkbaar kunnen zijn met een lening door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap.

Wat daar ook van zij, uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EG volgt dat de lidstaten bevoegd zijn om in bilaterale belastingverdragen de heffingsbevoegdheid over inkomensbestanddelen te verdelen. Daarbij staat het de lidstaten vrij om de aanknopingsfactoren ter verdeling van de heffingsbevoegdheid vast te stellen. Uit art. 7 OESO-modelverdrag volgt in verbinding met het commentaar op deze bepaling dat interne rente niet in aftrek komt bij de berekening van de winst van een vaste inrichting (voor banken geldt een uitzondering). De lidstaten hebben de heffingsbevoegdheid over interne rente dus verdeeld. Het is naar mijn mening niet aan het Hof van Justitie EG om hierin verandering te brengen.

Art. 24, lid 3, OESO-modelverdrag bepaalt dat een vaste inrichting van een onderneming van de andere staat, door de vaste-inrichtingstaat fiscaal niet ongunstiger mag worden behandeld dan vergelijkbare ondernemingen van de vaste-inrichtingstaat. Kan het verbod op de aftrek van de rente op interne leningen tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting in strijd komen met deze bepaling?

Ingeval een moedervennootschap uit eigen vermogen een lening verstrekt aan een dochtervennootschap in een andere staat, kan de dochtervennootschap de rente in beginsel in aftrek brengen. Wordt de onderneming in de andere staat echter uitgeoefend in de vorm van een vaste inrichting dan is de rente op de interne lening niet aftrekbaar. Het komt mij echter voor dat beide situaties voor de toepassing van de belastingverdragen niet vergelijkbaar zijn, aangezien zij in het commentaar op art. 7 OESO-modelverdrag van elkaar worden onderscheiden.

Nadat aan de hand van de zelfstandigheidsfictie het eigen en het vreemd vermogen aan de vaste inrichting is toegerekend, worden vervolgens de Nederlandse winstbepalingsregels toegepast. De regeling tegen onderkapitalisatie is dus in beginsel van toepassing bij het bepalen van de winst van een vaste inrichting. In dit verband rijst de vraag of art. 7, lid 3, OESO-modelverdrag in de weg kan staan aan de toepassing van art. 10d op een vaste inrichting van een buitenlands belastingplichtige.

In art. 7, lid 3, OESO-modelverdrag is bepaald dat bij het vaststellen van de winst van een vaste inrichting de kosten in aftrek komen die zijn gemaakt ten behoeve van de vaste inrichting. Deze bepaling wil tot uitdrukking brengen dat ook kosten die buiten de vaste-inrichtingjurisdictie ten behoeve van de vaste inrichting zijn gemaakt, in aanmerking moeten komen bij de berekening van haar winst. Vloeit uit art. 7, lid 3, OESO-modelverdrag voort dat kosten die toerekenbaar zijn aan een vaste inrichting ook daadwerkelijk in aftrek moeten komen bij het berekenen van de fiscale winst?

Art. 7, lid 3 moet naar mijn mening worden bezien in het licht van lid 1 en 2 van deze bepaling. Daaruit volgt, naar het mij voorkomt, dat art. 7 OESO-modelverdrag een bepaling over winsttoerekening aan een vaste inrichting is. Indien uit de zelfstandigheidsfictie voortvloeit dat een schuld aan de vaste inrichting moet worden gealloceerd, kan de rente in beginsel in mindering op het resultaat van de vaste inrichting komen. Wanneer de rente op deze schuld vervolgens in aftrek zou mogen worden geweigerd omdat de vaste-inrichtingstaat meent dat de rente niet toerekenbaar is aan de branch, zou dat strijdig zijn met de strekking van de bepaling over winst uit onderneming. Art. 7 OESO-modelverdrag staat naar mijn mening dan ook in de weg aan een dergelijke aftrekbeperking. Art. 7, lid 3, kan daarom in de weg staan aan een nationale aftrekbeperking indien dat voorschrift in feite als een dergelijke winsttoerekeningsregel is te beschouwen Art. 10d Wet VPB 1969 heeft echter niet specifiek betrekking op de toerekening van financieringslasten tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis maar op de verdeling van financieringslasten binnen een concern. De regeling tegen onderkapitalisatie is namelijk niet alleen van toepassing op een vaste inrichting van een buitenlands belastingplichtige maar op alle vennootschapsbelastingplichtigen. Art. 7 OESO-modelverdrag kan daarom, naar het mij voorkomt, niet de toepassing verhinderen van art. 10d Wet VPB 1969.