8.5.4 In hoeverre is er door de wijzigingen ruimte voor het evenredigheidsbeginsel gebleven bij de toepassing van sancties?

Het evenredigheidsbeginsel bij het opleggen van een boete in de WW heeft een roerige ontwikkeling doorgemaakt. Allereerst zal ik ingaan op de inhoud van de evenredigheidstoets bij het beoordelen van de hoogte van de boete. Volgens vaste rechtspraak moet bij de beoordeling van de evenredigheid de hoogte van de boete afgestemd worden op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De rechter toetst zonder terughoudendheid en beoordeelt daarbij of het besluit van het bestuursorgaan tot een evenredige sanctie leidt. Ook andere aspecten als de duur van de overtreding, omvang en aard van niet gemelde werkzaamheden of inkomsten, eerste overtreding of recidive, alsmede persoonlijke omstandigheden waaronder de draagkracht van de overtreder, kunnen van invloed zijn op de vraag of sprake is van een evenredige sanctie.1 Het belang van het draagkrachtbeginsel bij artikel 5:46 Awb, vooral bij hogere boeten, is door de Hoge Raad benadrukt in een uitspraak van 28 maart 2014.2 Als het besluit van de bestuursorgaan over de hoogte van de boete aan het oordeel van de rechter onderworpen wordt, dan dient deze zijn oordeel daarover te vormen met inachtneming van de op dat moment aannemelijk geworden omstandigheden, waaronder de financiële omstandigheden, waarbij het in de eerste plaats op de weg van betrokkene ligt daarover inzicht te geven.3 Er moet voorkomen worden dat een bestuurlijke boete zo onevenredig wordt dat het tot een sanctie leidt die de uitkeringsgerechtigde zeer langdurig houdt op een inkomen op het absolute minimum. Een uitdrukkelijk onderbouwd beroep ten aanzien van het ontbreken van draagkracht om de boete te betalen moet door de rechter gemotiveerd af- of toegewezen worden.4

Bij de invoering van de bestuurlijke boete in 1996 werd een volle evenredigheidstoets door het kabinet beoogd. Er werd een vergelijking getrokken met de strafrechtelijke boete, waarbij rekening houden met persoonlijke omstandigheden bij de oplegging van een sanctie gebruikelijk en voorgeschreven is.5

Bij de invoering van de Fraudewet in 2013 probeerde het kabinet de evenredigheidstoets te beperken door de hoogte van de boete op in beginsel het benadelingsbedrag vast te stellen, waarna achteraf een matiging kon plaatsvinden vanwege verminderde verwijtbaarheid. In de praktijk bleek dat deze ruimte om de boete te matigen op papier wel bestond, maar door de uitvoeringsorganen niet werd ervaren doordat gestreefd werd naar uniforme sanctietoepassing. Dit leidde ertoe dat er weinig ruimte was om rekening te houden met individuele omstandigheden, hetgeen leidde tot disproportioneel hoge boetes, ook bij kleine fouten bij het doorgeven van veranderingen.6 De evenredigheidseis werd dus bijna volledig buiten werking gesteld.

De rechter heeft een belangrijke corrigerende rol gespeeld in 2014 bij dit sturingsinstrument. Die uitspraak is in paragraaf 8.5.3 besproken en kwam – in de kern – erop neer dat hogere boetes in de sociale zekerheid een indringender (voorafgaande) evenredigheidstoets vergen. Een codificatie van die uitspraak heeft in de Wet wijziging Fraudewet in 2017 plaatsgevonden. Daarbij zijn de boetepercentages aangepast naargelang van de (verminderde) verwijtbaarheid en werd een gematigde evenredigheidstoets ingevoerd bij het opleggen van een boete.