74.3.1 Niet alles is verdelingsrecht … of toch wel?

Het vertrekpunt bij de theorievorming over de verdelende functie van het bestuursrecht vormt doorgaans de verdeling van schaarse rechten over individuele aanvragers. Hiervan is sprake indien het aantal te verlenen rechten vooraf is beperkt tot een kwantitatief maximum. Aanvankelijk vormen de Unierechtelijke verkeersvrijheden een belangrijke impuls voor de ontwikkeling van een algemeen verdelingsregime. Dit Unierechtelijke verdelingsregime, dat deels zijn wortels heeft in het Unierechtelijke aanbestedingsrecht en inmiddels is verfijnd in de Dienstenrichtlijn, heeft echter een beperkte reikwijdte, omdat het alleen van toepassing is op schaarse vergunningen voor economische activiteiten.1 Het nationaalrechtelijke verdelingsregime dat de Afdeling vervolgens eind 2016 in speelautomatenhal Vlaardingen heeft ontwikkeld, gaat een stap verder en is ook van toepassing op schaarse vergunningen voor niet-economische activiteiten en zelfs op andere schaarse rechten dan schaarse vergunningen.2 Sterker nog: ook schaarse ‘subsidies in natura’ zouden kunnen worden onderworpen aan dit verdelingsregime van de Afdeling.

De grenzen van het bestuursrechtelijke verdelingsrecht zijn hiermee echter nog niet bereikt. Naast de ideaaltypische verdeling van schaarse rechten kan immers ook sprake zijn van de verlening van ‘rechten met schaarse effecten’. Hiervan is sprake indien het aantal rechten weliswaar niet op voorhand is beperkt tot een maximum, maar inherent aan het betreffende publiekrechtelijke recht is dat het niet oneindig kan worden verleend. Zo kan het cumulatie-effect van bepaalde activiteiten meebrengen dat toch een impliciete bovengrens geldt voor het aantal vergunningen dat voor die activiteit kan worden verleend.3 Tot dezelfde categorie kunnen begrotingssubsidies en incidentele subsidies worden gerekend. De verlening van deze subsidies hoeft volgens de Awb niet te berusten op een wettelijke grondslag4 en kan in dat geval niet aan een subsidieplafond worden onderworpen.5 Weliswaar is in die gevallen het aantal beschikbare rechten op voorhand niet expliciet beperkt tot een maximum, maar toch geldt een inherente beperking voor het aantal rechten dat kan worden verleend. Het schaarse karakter van deze rechten zou explicieter kunnen worden gemaakt door de impliciete bovengrens te kwantificeren. Indien dit niet gebeurt (en de eisen inzake de verdeling van schaarse rechten niet worden toegepast), leidt dit tot een gebrek in de besluitvorming.

Bovenstaande uitbreiding van het verdelingsrecht is nog bescheiden, omdat een impliciete verdeling van schaarse rechten slechts expliciet wordt gemaakt. Van Ommeren heeft echter meermalen de stelling verdedigd dat bestuursrecht in de kern verdelingsrecht is. Die verdelende rol van het bestuur hoeft niet alleen tot uitdrukking te komen in de toekenning van individuele schaarse rechten, maar kan ook spelen bij meer algemene keuzes en prioriteringen.6 In zijn recente conclusie over schaarse rechten in het omgevingsrecht stelt advocaat-generaal Widdershoven echter dat een bestemmingsplan geen besluit inhoudt waarin schaarse rechten worden toegekend, terwijl een omgevingsvergunning voor afwijkend gebruik in de regel evenmin een schaars recht toekent. Eisen die aan de verdeling van schaarse vergunningen worden gesteld gelden dus niet voor deze besluitvorming in het omgevingsrecht. Centraal in de argumentatie van Widdershoven staat de veronderstelling dat een recht niet schaars is als slechts één partij aan de criteria voor verlening van dat recht kan voldoen.7 Dat is op zich waar, maar de relevante voorvraag is juist waarom slechts één partij aan die criteria kan voldoen.

Nuttig is in dit verband het onderscheid dat in het telecommunicatierecht wordt gemaakt tussen bestemmingsschaarste en verdelingsschaarste: terwijl bij verdelingsschaarste een keuze moet worden gemaakt tussen individuele aanvragers, moeten bij bestemmingsschaarste op een meer algemeen niveau keuzes worden gemaakt tussen verschillende toepassingen binnen het radiospectrum.8 Ook bij de toekenning van bestemmingen aan andere hulpbronnen, zoals grond, water en kapitaal, kan sprake zijn van elkaar uitsluitende alternatieven, ongeacht of deze alternatieven de toekenning van schaarse rechten inhouden.9 Vanuit die optiek zou de verdelende functie van het bestuursrecht niet beperkt moeten blijven tot de verdeling van schaarse rechten over individuele aanvragers. Wanneer bestemmingsschaarste ertoe leidt dat slechts door één partij een bepaalde activiteit kan worden verricht, is inderdaad geen sprake meer van verdelingsschaarste, maar vervult het bestuursrecht wel een verdelende rol.

Meer aandacht voor de verdelende functie van het bestuursrecht impliceert dus allereerst dat de fixatie op de ideaaltypische verdeling van schaarse rechten wordt losgelaten en dat het capaciteitseffect van elke criterium wordt onderkend, ongeacht de aanwezigheid van een plafond. Voor elk criterium geldt immers dat een grens wordt getrokken tussen partijen die wel en die niet voldoen aan dit criterium en dat zodoende de kring van potentiële houders van het recht verder wordt beperkt. In het bijzonder is meer aandacht nodig voor verdelings- regels die gelden op het niveau van bestemmingsschaarste, bijvoorbeeld bij de vaststelling van plannen, juist omdat keuzes op dat niveau kunnen doorwerken in het aantal partijen dat uiteindelijk in aanmerking kan komen voor verlening van een (schaars) recht.10