Rb. Rotterdam, 06-09-2022, nr. 71.100269.21

Standpunt verdediging 3

Beoordeling 3

Conclusie 3

6. Ontvankelijkheid officier van justitie 3

Vooraf 3

Is er een schending van het Karman-criterium? 3

Standpunt verdediging 3

Beoordeling rechtbank 4

Onderzoekswensen 8

Verzoek om verstrekking van het procesdossier 26Lemont 8

Verzoek verdediging 8

Beoordeling rechtbank 8

Is er een schending van de 30-dagentermijn? 9

Standpunt verdediging 9

Beoordeling rechtbank 10

Conclusie 10

7. Waardering van het bewijs 11

Verweer tot bewijsuitsluiting EncroChat (Unierecht – Handvest) 11

Standpunt verdediging 11

Beoordeling 11

Conclusie 12

Bewijswaardering feit 1 12

Standpunt verdediging 12

Beoordeling 12

Conclusie 15

Bewijswaardering feit 2 16

Standpunt verdediging 16

Beoordeling 16

Conclusie 17

Bewijswaardering feit 3 17

Standpunt verdediging 17

Beoordeling 17

Conclusie 18

Bewezenverklaring 18

8. Strafbaarheid feiten 19

Kwalificatie 19

Standpunt verdediging 19

Beoordeling 19

Conclusie 20

Strafbaarheid 20

9. Motivering straf 20

Algemene overweging 20

Feiten waarop de straf is gebaseerd 20

Persoonlijke omstandigheden van de verdachte 21

Strafblad 21

Rapportages 21

Conclusies van de rechtbank 21

10. In beslag genomen voorwerpen 21

Standpunt officier van justitie 21

Beoordeling 21

11. Vordering herroeping voorwaardelijke invrijheidstelling 22

Beslissing waarvan herroeping wordt gevorderd 22

Standpunt officier van justitie en standpunt verdediging 22

Beoordeling 22

12. Toepasselijke wettelijke voorschriften 22

13. Bijlagen 22

14. Beslissing 22

Vooraf

Hierna zal de rechtbank in par. 6.2. ingaan op de verweren die strekken tot niet-ontvankelijk verklaring van de officier van justitie in het vervolgingsrecht en aansluitend twee onderwerpen bespreken die in het betoog van de verdediging verband houden met die verweren: het verzoek tot het verstrekken van een procesdossier (6.3.) en een termijnoverschrijding (6.4.).

Is er een schending van het Karman-criterium?

Standpunt verdediging

De officier van justitie dient niet-ontvankelijk te worden verklaard vanwege schending van het Karman-criterium. Kort weergegeven omvat het verweer van de raadsman de hierna besproken onderdelen, waarbij voor ogen gehouden moet worden dat de EncroChat-operatie kan worden onderverdeeld in twee fasen: de hack (het inzetten van de interceptietool) enerzijds, en het delen met, en het gebruik door Nederland van, de verkregen data (de ‘live’fase) anderzijds.

Uit de stukken van de National Crime Agency (NCA) blijkt dat de EncroChat-telefoons zijn gehackt op device-niveau. Er is binnengedrongen op telefoons van individuele gebruikers, die zich niet, zoals de server, op Frans grondgebied, maar (ook) op Nederlands grondgebied bevonden. Dit maakt de EncroChat-hack een hack van een buitenlandse autoriteit op (in dit geval) Nederlands grondgebied. Het vergaren van bewijsmateriaal dient een nationale aangelegenheid te zijn. Indien een lidstaat opsporingsbevoegdheden wil toepassen in een andere lidstaat teneinde bewijsmateriaal te verkrijgen of om reeds verkregen bewijsmateriaal te delen met een lidstaat, dient een Europees Onderzoeksbevel (EOB) of een rechtshulpverzoek te worden uitgevaardigd. Het OM negeerde bij de hack doelbewust de (verplichte) internationale routes om zich zo te kunnen verschuilen achter het vertrouwensbeginsel. Dit had tot gevolg dat een buitenlandse autoriteit voor een aanzienlijke periode een omvangrijke hack op Nederlands grondgebied heeft uit kunnen voeren zonder daarbij de internationaal afgesproken procedurele waarborgen na te leven.

De bewijsoverdracht (het – al dan niet live – delen van de gegevens) heeft plaatsgevonden binnen een Joint Investigation Team (JIT), terwijl ook hier de route van een EOB of een rechtshulpverzoek aangewezen was. Deze route is niet bewandeld, dit teneinde de procedurele waarborgen van een EOB dan wel een rechtshulpverzoek te omzeilen.

Frankrijk heeft, door het inzetten van de interceptietool, in strijd met artikel 8 EVRM gehandeld en een inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van Nederlandse staatsburgers. Daaropvolgend heeft de Nederlandse overheid, door de verkregen data te gebruiken, de op haar rustende positieve verplichting van artikel 8 EVRM geschonden. De overheid dient ervoor te zorgen dat de rechten als bedoeld in dit artikel worden geëerbiedigd. De Nederlandse staat had het door Frankrijk verkregen bewijs niet moeten accepteren, nu de Franse autoriteiten internationale regelgeving niet hebben nageleefd.

De Franse autoriteiten wisten dat de hack op Nederlands grondgebied plaatsvond. De rechterlijke macht is stelselmatig onjuist voorgelicht door het openbaar ministerie met betrekking tot het grondgebied waarop de hack plaatsvond.

Conclusie verdediging

Door te handelen zoals hierboven beschreven, heeft het openbaar ministerie het wettelijk systeem in de kern aangetast. Deze werkwijze dient te leiden tot niet-ontvankelijk-verklaring van de officier van justitie in de vervolging.

Beoordeling rechtbank

Om te komen tot een beoordeling van dit verweer dient de rechtbank eerst vast te stellen hoe de EncroChat-hack is verlopen. De rechtbank baseert zich voor de vaststelling van de feitelijke weergave van de hack onder meer op eerdere uitspraken rondom de EncroChat-hack1.. In die zaken hebben verschillende rechtbanken tegen de achtergrond van de totstandkomingsgeschiedenis beslist over de rechtmatigheid van de EncroChat-hack en wordt melding gemaakt van de aan die beslissing ten grondslag liggende stukken die zijn overgelegd door de officier van justitie. Die stukken omvatten mede brieven, processen-verbaal van de LAP officier van justitie en Nederlandse en Franse processen-verbaal.

6.2.2.1. De hack (het plaatsen en inzetten van de interceptietool)

Op 27 september 2017 is het onderzoek 26Bismarck gestart, waarin onderzoek werd gedaan naar het bedrijf EncroChat. Uit dit onderzoek vloeide het onderzoek 26Lemont voort. In diezelfde periode is in Frankrijk eveneens een onderzoek naar EncroChat gestart. Op 20 januari 2020 is door de Franse opsporingsautoriteiten aan de Franse rechter-commissaris een machtiging aangevraagd voor het plaatsen van een interceptietool in de server van EncroChat. Deze server stond in de Franse stad Roubaix. Deze machtiging is verleend en in de periode van 1 april 2020 tot 26 juni 2020 is het berichtenverkeer van EncroChat verzameld. In 2020 is overleg gevoerd tussen politie en justitie van verschillende landen (waaronder Nederland en Frankrijk). Dit heeft geleid tot de oprichting van het JIT. Het onderzoek 26Lemont valt onder de reikwijdte van het JIT.

De hack is op 1 april 2020 uitgevoerd door de Franse Gendarmerie. Door infiltratie van de server is de interceptietool door middel van een update op de EncroChat-toestellen van de gebruikers geïnstalleerd, waarvan zich ook een aantal op Nederlands grondgebied bevond. Door de hack zijn de telefoondata van de EncroChat-toestellen gekopieerd en door de Franse politie opgeslagen.

De rechtbank deelt niet het standpunt dat de hiervoor beschreven onderzoeksaanpak een schending van internationale regelgeving met zich meebrengt.

De rechtbank gaat, in lijn met de vaste rechtspraak van de Hoge Raad, uit van de werking van het interstatelijke vertrouwensbeginsel dat van toepassing is bij het vragen en verlenen van rechtshulp op basis van een verdrag. Dat geldt eens te meer indien het land waar de opsporingshandelingen en het onderzoek zijn verricht partij is bij het EVRM, zoals in deze zaak: Frankrijk. De taak van de Nederlandse strafrechter is ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces overeenkomstig artikel 6, eerste lid, van het EVRM.

De data zijn verzameld in Frankrijk, onder verantwoordelijkheid van de Franse Gendarmerie en met machtiging van de Franse rechter-commissaris. De rechtbank mag er, behoudens serieus te nemen aanwijzingen voor het tegendeel, van uitgaan dat de bevoegde Franse justitiële autoriteit, de onderzoeksrechter, de bij Franse wet voorziene bevoegdheden op een adequate, juridisch juiste en verdragsconforme wijze heeft toegepast. Ditzelfde uitgangspunt geldt voor het handelen van andere Franse justitiële autoriteiten en dat van de Franse politie. Uit het vertrouwensbeginsel vloeit verder voort dat de inhoud van stukken die zien op de (in Frankrijk) toegepaste opsporingsmethoden/-bevoegdheden, naar waarheid moet kunnen worden geacht te zijn opgesteld. Daardoor dienen de (vertaalde) stukken die dienaangaande door het openbaar ministerie zijn overgelegd, als afdoende basis voor de verdere beoordeling van de rechtmatigheid van de in Frankrijk ingezette opsporingsmiddelen/-methodieken. Er is geen begin van aannemelijkheid dat sprake is geweest van onrechtmatigheden bij het Franse opsporingsonderzoek die hun weerslag zouden moeten hebben op het strafvorderlijk onderzoek hier te lande.

In eerdere uitspraken is beslist, dat het enkele feit dat de hack ook zijn uitwerking had in toestellen die zich in Nederland (of in elk geval buiten Frankrijk) bevonden, niet met zich meebrengt dat op de verkrijging van de data het interstatelijke vertrouwensbeginsel niet van toepassing is.2.De rechtbank ziet in het door de verdediging aangevoerde geen aanleiding om op dit punt tot een ander oordeel te komen.

Het gegeven dat er sprake is geweest van een nauwe samenwerking tussen Frankrijk en Nederland voorafgaand aan het sluiten van de JIT-overeenkomst en dat later op basis van die overeenkomst data zijn gedeeld, doet niet af aan de Franse verantwoordelijkheid voor dit deel van het opsporingsonderzoek. Het participeren in het JIT maakt een deelnemer immers niet verantwoordelijk voor het handelen van (een van de) partners, ook niet wanneer men van de inhoud van dat opsporingsonderzoek op de hoogte zou zijn alsmede van het feit dat de hack gebruikers van EncroChat op Nederlands grondgebied zou kunnen treffen. De door de verdediging ingenomen stelling dat de Nederlandse overheid betrokken kan zijn geweest bij de plaatsing van de interceptietool bij de server van EncroChat omdat dit (mogelijk) het geval is geweest bij de hack van Sky ECC, is niet onderbouwd en doet aan het vorenstaande niet af.

Het gegeven dat de inzet van de interceptietool plaatsvond door en onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten in Frankrijk, maakt daarnaast dat daarvoor geen rechtshulpverzoek vereist was, zoals door de verdediging gesteld. Evenmin volgt uit artikel 30 van de richtlijn EOB de plicht om in een geval als het onderhavige een EOB uit te vaardigen3.. Voor de conclusie van een bewust of onbewust ‘negeren van internationale routes van het EOB dan wel een rechtshulpverzoek om zich zo te kunnen verschuilen achter het vertrouwensbeginsel’ zoals door de raadsman gesteld, ziet de rechtbank geen enkele grond. De enkele omstandigheid dat de feitelijke uitwerking van de interceptie heeft plaatsgevonden op Nederlandse EncroChat-toestellen maakt dit niet anders.

De rechtbank ziet geen ruimte voor het oordeel dat het (Nederlandse) openbaar ministerie een vervolgingsrecht mist op grond van door de verdediging gestelde schendingen door de Franse justitiële autoriteiten van de het interstatelijk vertrouwensbeginsel jegens Nederland dan wel enige inbreuk op de Nederlandse soevereiniteit.

Uitgaande van het vertrouwen dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag heeft plaatsgevonden, rust er op Nederland geen positieve verplichting op grond van artikel 8 van het EVRM om, zoals door de raadsman gesteld, haar eigen onderdanen te beschermen tegen onrechtmatige inmenging in de Nederlandse soevereiniteit door Frankrijk, aangezien van zulke onrechtmatige inmenging geen sprake is.

Indien de verdachte van oordeel zou zijn dat de Franse rechter met het afgeven van de machtiging jegens hem in strijd met artikel 8 van het EVRM heeft gehandeld, dient hij dat via een andere weg aan te kaarten.

De verdediging heeft ter onderbouwing van het standpunt dat het openbaar ministerie haar vervolgingsrecht heeft verspeeld, gesteld dat het openbaar ministerie stelselmatig heeft gelogen over de vraag of de hack in Frankrijk of in Nederland plaatsvond. Deze stelling lijkt vooral te zijn ingegeven door de vergelijking met de Sky ECC-zaken en vindt zijn weerlegging in de hiervoor geschetste gang van zaken en de beoordeling daarvan.

6.2.2.2. Het delen en gebruik van de data

Het vertrouwensbeginsel is niet van toepassing op het delen en gebruiken van de data uit de Franse hack, aangezien dit onderzoek betreft dat het Nederlandse openbaar ministerie uitvoert. De raadsman heeft betoogd dat ook het delen van de gegevens niet had mogen plaatsvinden in een JIT, maar dat Nederland via een EOB in een concrete strafzaak om de gegevens had moeten vragen.

De rechtbank overweegt dat in een JIT de samenwerking en communicatie tussen aan de JIT-overeenkomst deelnemende lidstaten worden geregeld. Hieronder valt ook het delen van bevindingen die een deelnemende staat volgens zijn eigen regels van strafvordering en in dit geval met een machtiging van de (Franse) rechter-commissaris, heeft verkregen. Ook ten aanzien van het delen en het vervolgens (laten) gebruiken van de resultaten uit een onderzoek bevat de eerder genoemde richtlijn EOB geen bepaling die lidstaten verplicht om in gevallen als het onderhavige een EOB uit te vaardigen. De rechtbank deelt het standpunt van de verdediging op dit punt dan ook niet. De door het hacken van de server verkregen EncroChat-gesprekken mocht Frankrijk delen op basis van de JIT overeenkomst.

6.2.2.3. Artikel 8 EVRM

Met betrekking tot deze door de verdediging gestelde niet-ontvankelijkheidsgrond overweegt de rechtbank het volgende. Ieder verkrijgen, verwerken en analyseren van berichten die niet voor anderen bestemd zijn, levert in beginsel een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer op. Echter, een inbreuk behoeft geen strijd met artikel 8 van het EVRM op te leveren, mits de inbreuk een wettelijke grondslag heeft, een legitiem doel dient en noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Machtiging rechter-commissaris

Het Nederlandse openbaar ministerie heeft in het onderzoek 26Lemont, voorafgaand aan het verkrijgen van de data uit de Franse hack en gelet op de afspraken binnen het JIT, op 13 maart 2020 een 126uba en een 126t-machtiging aan de rechter-commissaris verzocht die zag op het mogen gebruiken van verkregen data. Op 27 maart 2020 is deze machtiging (onder voorwaarden) verleend voor een periode van vier weken. Op 1 april 2020 heeft de officier van justitie een bevel 126uba afgegeven. Zowel de machtiging als het bevel zijn tweemaal verlengd.

De rechter-commissaris heeft onder voorwaarden toestemming verleend, waarbij is overwogen dat het kennisnemen van de communicatie via EncroChat noodzakelijk is voor de opsporing van ernstige strafbare feiten. Aan de hand van de door de rechter-commissaris geformuleerde voorwaarden heeft de zaaksofficier van justitie van 26Lemont de EncroChat-data vervolgens gedeeld met andere onderzoeksteams. Hiervoor schiep de machtiging uitdrukkelijk de mogelijkheid. Het onderzoek 26Lembre is een dergelijk ‘ander’ onderzoek. Naar aanleiding van de vondst van de EchroChat-telefoon aan de [adres] in [plaatsnaam 2] en de daarin aangetroffen accounts, is om aanvullende toestemming door de rechter-commissaris verzocht. Deze tweede machtiging werd op 5 oktober 2020 verleend.

Nu de analyse van de data in 26Lemont en de selectie voor de verdere verstrekking aan 26Lembre dan ook is geschied overeenkomstig een dubbele machtiging van de rechter-commissaris, was deze bij wet voorzien, waarbij is getoetst of de inbreuk een legitiem doel diende en noodzakelijk was in een democratische samenleving.

Proportionaliteit en subsidiariteit

Voorts heeft de rechter-commissaris bij het verlenen van de machtigingen de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit in ogenschouw genomen. Uit de onderzoeksbevindingen in 26Lembre blijkt evident dat de beperkingen op de grondrechten zoals vervat in artikel 8 EVRM (en in de artikelen 7 en 8 Handvest, waarover later meer) beantwoorden aan het algemeen belang of de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. De grondrechten zijn immers ingeperkt met als doel de bestrijding van zware, gewelddadige criminaliteit, die naar zijn aard en/of door het georganiseerd verband waarin zij wordt gepleegd, de rechtsorde ernstig ontwricht. De rechter-commissaris heeft een afweging gemaakt tussen de belangen van de EncroChat-gebruikers en de belangen van opsporing en heeft in de machtiging een verifieerbare werkwijze voorgeschreven. Gelet hierop kan niet worden gesteld dat er sprake is geweest van een algemene en ongedifferentieerde datavergaring, die bovendien niet werd gerechtvaardigd door de ernst van de verdenkingen en/of het belang van de opsporing van die feiten.

Het gebruiken van de EncroChat-gesprekken voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De rechtbank concludeert dat niet alleen de door artikel 6 van het EVRM beschermde belangen voldoende zijn meegewogen, maar ook dat de waarborgen van artikel 8 van het EVRM in acht zijn genomen en geen sprake is geweest van een onrechtmatige inmenging van het openbaar gezag in de persoonlijke levenssfeer van verdachte. De rechtbank volgt dan ook niet het verweer van de raadsman dat het openbaar ministerie de (positieve en/of enige andere) verplichting uit artikel 8 EVRM heeft geschonden.

6.2.2.4. Conclusie Karman-verweer

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de door de verdediging in dit verband aangevoerde gronden voor niet-ontvankelijkheid geen doel treffen. Niet is gebleken van zeer fundamentele inbreuken waardoor het wettelijke systeem in de kern is geraakt. Het verweer van de raadsman, dat het openbaar ministerie het Karman-criterium heeft geschonden, kan dan ook niet slagen.

Onderzoekswensen

Door de verdediging is verzocht een aantal getuigen op te roepen die duidelijkheid zouden moeten verschaffen over de gang van zaken bij het plaatsen van de hack in Frankrijk. Ook heeft de verdediging verzocht om toevoeging van stukken aan het dossier. Deze verzoeken zijn gebaseerd op, en gekoppeld aan, de stelling dat een inbreuk op het vertrouwensbeginsel is geconstateerd. Nu de rechtbank deze constatering niet deelt, is er geen grond voor toewijzing van deze onderzoekswensen en worden deze afgewezen.

Verzoek om verstrekking van het procesdossier 26Lemont

Verzoek verdediging

In het onderzoek 26Lemont heeft het onderzoeksteam kennis genomen van onder meer de berichten die zijn ontsleuteld door de Franse EncroChat-hack. Uit de aanvraag van de 126uba-machtiging blijkt dat die machtiging is gericht op de verdenking richting het bedrijf EncroChat en de NN-gebruikers van de EncroChat-telefoons. Dit maakt dat onderzoek 26Lemont zich richtte op de verdachte, nu van hem werd vermoed dat hij gebruik maakte van een EncroChat-telefoon. Ervan uitgaande dat de verdachte een of meer EncroChat-telefoons heeft bediend, geldt ook hij in rechtens te beschermen belangen geschonden. Hierdoor kan het procesdossier van 26Lemont hem niet worden onthouden en leiden vormverzuimen in 26Lemont tot vormverzuimen in het onderzoek naar verdachte. De verdachte heeft recht en belang om de rechtmatigheid en betrouwbaarheid van het onderzoek te mogen toetsen. Zonder de stukken uit 26Lemont kan de verdediging dit niet.

Beoordeling rechtbank

In algemene zin is de stelling dat een verdachte aanspraak kan maken op kennisneming van alle informatie die als resultaat van opsporing is verkregen of als aanleiding voor de opsporing heeft gediend, onjuist. Het gaat erom dat de verdediging de mogelijkheid heeft om de resultaten van onderzoek te onderzoeken, te betwisten en tot op zekere hoogte te controleren, voor zover relevant in het licht van de ten laste gelegde feiten. Niet valt in te zien waarom de verdediging inzage zou moeten hebben in alle data uit het onderzoek 26Lemont. De verdediging heeft daarbij geen enkel concreet punt genoemd waaruit de relevantie van die data voor de zaak 26Lembre zou blijken. De enkele stelling dat er mogelijk iets in te vinden is dat ontlastend zou kunnen zijn, is daarvoor onvoldoende.

De verdachte is in onderzoek 26Lembre als verdachte aangemerkt naar aanleiding van een concreet voorval, te weten de vondst van de EncroChat-telefoon bij de geldstash in de woning aan de [adres] . De rechtbank stelt voorop dat dit een wezenlijk andere situatie is dan die waarbij is gerechercheerd vanuit de dataset van 26Lemont. De chats van het in de gevonden telefoon aangetroffen EncroChat-account zijn vanuit onderzoek 26Lemont aan dossier 26Lembre toegevoegd. De verdediging is in de gelegenheid gesteld om de 26Lembre-dataset te doorzoeken. De verdediging heeft daarbij voldoende gelegenheid gehad (de selectie van) de bewijsmiddelen te controleren en haar zienswijze toe te lichten. Dat de verdediging de 26Lemont-datase niet onder ogen heeft gekregen brengt dus niet mee dat zij de onderzoeksresultaten in onvoldoende mate heeft kunnen onderzoeken en betwisten. Het onderzoek naar de ten laste gelegde feiten is ook voor de verdediging volledig in beeld met de inzage- en controlemogelijkheid van de 26Lembre dataset.

Van strijd met equality of arms is geen sprake nu noch de rechtbank, noch de officier van justitie beschikken over de 26Lemont dataset.

Gelet op het bovenstaande wordt het verzoek tot verstrekking van het dossier 26Lemont afgewezen.

Is er een schending van de 30-dagentermijn?

Standpunt verdediging

Op 15 maart 2021 is door het openbaar ministerie een Europees Arrestatiebevel (EAB) uitgevaardigd voor het eerste ten laste gelegde feit (gewoontewitwassen). Na het uitvaardigen van dit EAB is de verdenking aangevuld met de feiten 2 en 3 (deelnemen aan een criminele organisatie en witwassen). Op 31 januari 2022 is voor deze feiten een aanvullend EAB uitgevaardigd. Op basis van artikel 27, vierde lid, van het Kaderbesluit 2002/584/JBZ betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (hierna te noemen: het Kaderbesluit) dient binnen 30 dagen te worden beslist op dit aanvullende EAB. In dit geval is pas op 24 maart 2022, derhalve buiten deze termijn, beslist op het aanvullende EAB. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 12 juli 20224.blijkt dat, indien er geen toestemming is, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in haar vervolging. De grammaticale uitleg van artikel 27, vierde lid, van het Kaderbesluit brengt met zich mee dat, indien de toestemming niet binnen 30 dagen wordt gegeven, deze moet worden geacht niet te zijn gegeven. Het standpunt in de tussenbeslissing van de rechtbank van 4 mei 2022, inhoudende dat de termijn van 30 dagen een termijn van orde zou betreffen, vindt geen steun in de wet, richtlijn of andere regelgeving. Bovendien is op 11 februari 2022 door de rechtbank gesteld dat de toestemming binnen 30 dagen na 4 februari 2022 diende te zijn ontvangen.

Primair dient de officier van justitie niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van de feiten 2 en 3. Subsidiair wordt verzocht een prejudiciële vraag te stellen aan het Europese Hof van Justitie over de uitleg van de 30-dagentermijn.

Beoordeling rechtbank

Op 17 februari 2022 heeft de rechtbank de behandeling van de zaak aangehouden, in afwachting van de toestemming van de Spaanse autoriteiten op het aanvullende EAB. In de beslissing is de 30-dagentermijn uit het Kaderbesluit aangehaald door de rechtbank. De rechtbank heeft zich echter niet uitgelaten over eventuele gevolgen van een overschrijding van deze termijn.

Vast staat dat de toestemming op het aanvullende EAB buiten de 30-dagentermijn is verkregen. Met betrekking tot de vraag of er consequenties dienen te volgen op het overschrijden van deze termijn overweegt de rechtbank het volgende.

Het Kaderbesluit zelf stelt geen sanctie op de overschrijding van de termijn. Daarbij komt dat een van de doelstellingen van het Kaderbesluit is het tegengaan van straffeloosheid. De rechtbank deelt de conclusie van de verdediging niet, dat een latere verkrijging van de toestemming aan de vervolging in de weg zou staan. Er rust op lidstaten een doorlopende verplichting om aan het verzoek van de verzoekende staat gevolg te geven. De rechtbank concludeert dat voor een overschrijding van de termijn van artikel 27, vierde lid, Kaderbesluit hetzelfde geldt als voor de termijn die staat voor het beslissen op een EAB en de termijn die staat voor feitelijke overlevering: overschrijding van die termijnen ontheft de bevoegde autoriteit niet van de verplichting om te beslissen of de feitelijke overlevering te effectueren.5.

Gelet hierop kan de omstandigheid dat de beslissing op een (aanvullend) EAB is genomen met overschrijding van de beslistermijn niet tot de conclusie leiden dat die toestemming nietig is en de vervolging en berechting in de uitvaardigende lidstaat niet kan plaatsvinden. Anders zou immers een verplichting om te beslissen op het EAB ook nadat bedoelde termijn is overschreden weinig zin hebben. De door de officier van justitie aangehaalde arresten6.sluiten aan op deze redenering. Het door de raadsman aangehaalde arrest van de Hoge Raad werpt geen ander licht op deze materie.

De rechtbank ziet geen aanleiding om ten aanzien van dit onderwerp vragen te stellen aan het Hof van Justitie.

Conclusie

Naast de conclusie die de rechtbank hiervoor onder 6.2.2.4. heeft getrokken, stelt zij vast dat van een schending van beginselen of voorschriften die zouden moeten leiden tot het oordeel dat de strafvervolging in strijd is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM evenmin is gebleken.

Uit het voorgaande volgt dat geen van de ontvankelijkheidsverweren doel treft.

De officier van justitie is ontvankelijk in de vervolging van de ten laste gelegde feiten.

Verweer tot bewijsuitsluiting EncroChat (Unierecht – Handvest)

Standpunt verdediging

Met de interceptie en het gebruik van de EncroChat-data vindt schending plaats van artikel 7 en 8 van het Handvest van de Europese Unie (hierna: Handvest). Uit artikel 52 van het Handvest blijkt dat een beperking van het in deze artikelen beschermde recht op de persoonlijke levenssfeer enkel kan geschieden indien die bij wet is voorzien en indien die noodzakelijk of van algemeen belang is ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. De interceptie van de EncroChat-data is niet beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk was. Met de hack is er sprake geweest van een algemene en ongedifferentieerde datavergaring. De doelstellingen van opsporing en vervolging voorzien nimmer in de strikte noodzaak van een dergelijke datavergaring.

Het artikel 126uba Wetboek van Strafvordering (Sv) biedt geen grondslag voor het stellen van kaders, zoals de rechter-commissaris heeft gedaan in de machtiging. Er is geen acht geslagen op de belangen van de gebruikers. De rechter-commissaris gaat ervan uit dat een groot tot zeer groot deel van communicatie middels EncroChat verband houdt met beramen of plegen van misdrijven. Dit is niet verder onderbouwd. Er bestond geen verdenking tegen de gebruikers van EncroChat ten tijde van de hack. Ook in het onderzoek jegens het bedrijf EncroChat was een dergelijke hack niet strikt noodzakelijk. Dit maakt dat het hacken van de data in strijd is geweest met de onschuldpresumptie en dat de hack niet voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Gelet op deze omstandigheden is er sprake geweest van een inbreuk op de artikelen 7 en 8 van het Handvest. Door de interceptie en het gebruik van de EncroChat-data van alle gebruikers van EncroChat zijn op ongerechtvaardigde wijze de rechten van de gebruikers geschonden. De EncroChat-data zijn onrechtmatig verkregen en het gebruik daarvan is daarom onrechtmatig.

Uit het arrest van de Hoge Raad7.volgt dat bewijsmateriaal dat op basis van het Unierecht onrechtmatig is verkregen, dient te worden beoordeeld als bewijsmateriaal dat conform nationaal recht onrechtmatig is verkregen. Niet kan worden volstaan met een enkele constatering van een vormverzuim. In dit geval dient het vormverzuim te worden gecompenseerd door bewijsuitsluiting. Het belang van de geschonden norm is zeer groot. De overheid mag niet zomaar bulkdata verzamelen. De verdachte heeft door het vormverzuim een groot nadeel ondervonden.

Dit alles leidt ertoe dat het onrechtmatige vergaren en gebruiken van de EncroChat-data dient te leiden tot uitsluiting van de EncroChat-data die het OM in de onderhavige zaak heeft aangedragen van het bewijs.

Beoordeling

Op basis van artikel 51, eerste lid, van het Handvest zijn de bepalingen van het Handvest van toepassing op lidstaten, wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. In artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is het deelnemen aan een criminele organisatie strafbaar gesteld. Na de harmonisatie van deze strafbaarstelling middels het Kaderbesluit 2008/841/JBZ van de Raad van 24 oktober 2008 ter bestrijding van georganiseerde criminaliteit is de Nederlandse strafbepaling van artikel 140 niet gewijzigd. Hiermee valt de opsporing en berechting van strafbare feiten vallend onder artikel 140 Sr binnen de werkingssfeer van het Unierecht. Tevens is met het gebruik van de EncroChat-data gehandeld binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2016/680, die in Nederland is geïmplementeerd in de Wet Politiegegevens (Wpg) en de Wet Justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg).

Evident is, zoals hiervoor bij de bespreking van het verweer dat is gevoerd in de sleutel van artikel 8 EVRM reeds is overwogen, dat met het vergaren en verwerken van de EncroChat-data een inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de gebruikers. De vraag is echter of dit een gelegitimeerde inbreuk is geweest, - in dit verband - in het kader van het Handvest. De bescherming die de bepalingen van het Handvest beogen te bieden tegen inbreuken op de persoonlijke levenssfeer zijn nagenoeg dezelfde als die van artikel 8 EVRM, net zo als de voorwaarden waaronder een inbreuk gerechtvaardigd is. De rechtbank verwijst dan ook naar hetgeen hiervoor is overwogen in de beoordeling van het verweer op grond van artikel 8 EVRM en komt ook hier tot de slotsom dat de inbreuk in de persoonlijke levenssfeer bij wet was voorzien en heeft plaatsgevonden met inachtneming van de waarborgen zoals die ook in het Unierecht zijn neergelegd.

Conclusie

Er is ten aanzien van het verkrijgen en gebruiken van de EncroChat-data niet gebleken van een schending van artikel 7 en 8 van het Handvest. De EncroChat-data kunnen gebruikt worden voor het bewijs.

Bewijswaardering feit 1

Standpunt verdediging

Primair is door de verdediging aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde feit. De verdachte is door de politie geïdentificeerd als de gebruiker van de EncroChat-accounts Gongonza en Flowerbomb. Het account Flowerbomb is in de ten laste gelegde periode volgens het openbaar ministerie ook in gebruik bij de vriendin van de verdachte. Hierdoor kan niet worden vastgesteld dat de verdachte de belastende berichten heeft gestuurd. De identificatie van Gongonza is onvoldoende specifiek. Er worden in het proces-verbaal van identificatie enkele omstandigheden aangedragen, maar deze zijn onvoldoende om tot de conclusie te komen dat het niemand anders dan de verdachte kan zijn die gebruik maakt van het account Gongonza.

Mocht wel komen vast te staan dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van het account Gongonza, dan blijkt uit het dossier dat dit account pas werd gebruikt vanaf 29 maart 2020. Hierdoor moet tot een kortere pleegperiode worden gekomen dan ten laste is gelegd.

Ook blijkt uit de chats die Gongonza heeft gestuurd, dat hij boodschappen doorgeeft aan andere EncroChat-gebruikers. Er blijkt niet dat hij beschikkingsmacht heeft gehad over het geld. Indien de verdachte wordt geïdentificeerd als Gongonza, kan enkel worden gezegd dat hij medeplichtig is geweest aan het witwassen, hetgeen niet ten laste is gelegd.

Voorts bevat de tenlastelegging een dubbeltelling met betrekking tot het geld. In de tenlastelegging is opgenomen dat het gaat om een inkomend bedrag van ruim 16 miljoen euro, een uitgaand bedrag van 4 miljoen euro en een aangetroffen bedrag van 12 miljoen euro. Het aangetroffen bedrag van 12 miljoen euro zit verdisconteerd in de inkomende en uitgaande bedragen. Dit bedrag kan derhalve niet nogmaals worden opgevoerd in de ten laste legging.

Beoordeling

Op 1 mei 2020 werd in de woning aan de [adres] een geldbedrag van ruim 12,5 miljoen euro aangetroffen. Het geld lag in een verborgen ruimte in de voorraadkast. Tevens zijn in de woning twee vuurwapens, munitie, geldtelmachines, een vacumeermachine, drie telefoons en ruim een kilo cocaïne aangetroffen.

Het geld werd kennelijk bewaakt door medeverdachte [naam medeverdachte] . Bij het geld werd een PGP-telefoon aangetroffen met het EncroChat-account Cliffnut. Het vermoeden was dat [naam medeverdachte] hiervan de gebruiker was. Op deze telefoon stonden vijf EncroChat-adressen opgeslagen, te weten Gongonza, Paletuna, Kookymonster, Sapphireroad en Kooks. Door de politie zijn deze accounts onderzocht en het vermoeden is dat de verdachte gebruiker is van het account Gongonza. De accounts Paletuna en Kooks zijn door de politie geïdentificeerd als die van respectievelijk [naam 1] en [naam 2] .

7.2.2.1. Is de verdachte gebruiker van Gongonza?

Uit het proces-verbaal van identificatie blijkt dat de politie Gongonza heeft geïdentificeerd als de verdachte. De raadsman heeft betoogd dat de herkenning enkel op basis van algemeenheden heeft plaatsgevonden, zoals door het gebruik van de ‘begroeting’ Inshalla. De rechtbank volgt dit betoog niet. Uit de chats en het dossier blijkt het volgende.

Op 6 april 2020 wordt Gongonza in een chat met Reputablescotch aangesproken met [naam 3] . Deze [naam 3] zou in [plaatsnaam 1] zijn. Ook in chats met Modelheron en Ricklong wordt Gongonza aangesproken met [naam 4] of [naam 3] .

Uit de chats tussen Gongonza en Ricklong van 1 mei 2020 blijkt dat er wordt gesproken over degene die de stash aan de [adres] bewaakt. Gongonza zegt dat hij deze persoon kent van vroeger; zij hebben bij elkaar gewoond, misschien wel 10 jaar geleden. [naam medeverdachte] is als de bewaker van de stash in de [adres] aangehouden. In de periode maart 2010 tot augustus 2011 heeft [naam medeverdachte] op hetzelfde adres in [plaatsnaam 1] ingeschreven gestaan als de verdachte.

Op 4 mei 2020 wordt van Sexualheron naar Gongonza een afbeelding gestuurd. Uit deze afbeelding blijken de politiegegevens van [naam verdachte] , de verdachte. Hierop wordt door Gongonza gereageerrd: “Nee gelukkig niks wat ik al wist” en “Beter scherp zijn ik blijf tog nog even hier beter hahah”. Deze politiebevraging naar de status van de verdachte vindt plaats drie dagen na de vondst van de stash in de [adres] .

Tegenover deze omstandigheden heeft de verdediging geen contra-indicaties aangevoerd. Gelet op al deze indicatoren, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat de verdachte de gebruiker is van het EncroChataccount Gongonza in de periode van 27 maart tot en met 9 mei 2020.

7.2.2.2. Is de verdachte gebruiker van Flowerbomb?

Uit het proces-verbaal van identificatie blijkt dat de politie Flowerbomb heeft geïdentificeerd als de verdachte. De raadsman heeft betoogd dat het account niet aan de verdachte kan worden toegeschreven, omdat zijn vriendin ook gebruik maakte van dit account. De rechtbank overweegt als volgt.

Het account Flowerbomb onderhoudt contact met Gongonza in de periode van 30 maart 2020 tot en met 19 april 2020. In deze chats wordt gesproken over welke kasten Flowerbomb wil kopen en dat zij last heeft van zwangerschapskwaaltjes. De rechtbank stelt vast dat het account in die periode is gebruikt door de vriendin van Gongonza, [naam 5] . Zij was op dat moment zwanger en is in oktober 2020 bevallen van een zoon.

Uit het dossier is niet af te leiden dat het account Flowerbomb in de periode van 19 april 2020 tot 4 mei 2020 is gebruikt. In april 2020 heeft [naam 5] bij de verdachte in Marokko verbleven. Er was derhalve geen aanleiding voor Flowerbomb ( [naam 5] ) om met Gongonza (de verdachte) te communiceren via EncroChat, aangezien zij bij elkaar verbleven.

Op 4 mei 2020 stuurt Flowerbomb naar Ricklong een bericht, dat Ricklong het EncroChat-account van zijn vrouw moet pakken. Uit de berichten van het account Gongonza met Sapphiresoldier blijkt dat Gongonza op 9 mei 2020 gebruik wil gaan maken van een nieuw EncroChat-account. Op 19 mei 2020 zegt Flowerbomb tegen Horsedil dat zijn vrouw morgen terug zal vliegen. Op 19 mei 2020 vliegt [naam 5] van Marokko naar Nederland.

Gelet op al deze indicatoren, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat de verdachte kan worden aangewezen als de gebruiker van het EncroChat-account Flowerbomb in de periode van 4 mei 2020 tot en met 11 juni 2020. Dit valt echter buiten de ten laste gelegde periode van feit 1 (van 4 maart 2020 tot 1 mei 2020), zodat in de nadere overwegingen geen acht meer zal worden geslagen op het account Flowerbomb.

7.2.2.3. Is het aangetroffen geld van misdrijf afkomstig?

In het geval er geen verband kan worden vastgesteld tussen aangetroffen geldbedragen en een concreet misdrijf, kan (gewoonte)witwassen alsnog bewezen worden verklaard indien op grond van door de officier van justitie aangevoerde feiten en omstandigheden in redelijkheid kan worden geconcludeerd dat het niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is. Indien sprake is van een witwasvermoeden is het aan de verdachte om een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onaannemelijke verklaring te geven over de herkomst van het geld. Het gegeven dat er geen wettig en overtuigend bewijs is voor het plegen van een specifiek grondmisdrijf staat niet zonder meer in de weg aan een bewezenverklaring van (gewoonte)witwassen.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het aangetroffen geldbedrag afkomstig is uit strafbare feiten, te weten de handel in verdovende middelen, aangezien er in deze zaak een overvloed aan feiten en omstandigheden is die erop wijzen dat de verdachte zich met een of meer medeverdachten bezighield met misdrijven, meer in het bijzonder: de handel in verdovende middelen. De officier heeft gewezen op de aanwezigheid van grote geldbedragen, de versluierde communicatie via cryptotelefoons, het vervoer van geld in verborgen ruimtes, het gebruiken van wachtwoorden en tokens bij overdracht van het geld en het aantreffen van cocaïne en een wapen. Voorts is er geen bedrijfseconomische noodzaak voor de inkomende en uitgaande geldbedragen gebleken. De verdediging heeft hiertegenover geen concrete verklaring afgelegd over de herkomst van het geld.

De rechtbank kan zich op grond van de door de officier genoemde feiten en omstandigheden vinden in de conclusie dat in het dossier veel omstandigheden rondom de verdachte en zijn medeverdachten wijzen in de richting van de handel in drugs. Daarnaast is er ook communicatie in het dossier die specifiek lijkt te gaan over de (internationale) handel in verdovende middelen. In het EncroChat-gesprek tussen Gongonza en Alico worden door Alico foto’s van blokken (vermoedelijk) cocaïne gestuurd. Ook in de chat tussen Gongonza en Easywasp worden foto’s van (vermoedelijk) cocaïne gestuurd. Easywasp schrijft op 9 april 2020 aan Gongonza dat hij nog “joy blokken” heeft en dat de “hero” snel wordt verkocht. De rechtbank begrijpt: heroïne. Ook spreken Gongonza en Ricklong over controles van bakken. De rechtbank acht het in deze context aannemelijk dat hiermee containers worden bedoeld die door de douane worden gecontroleerd. Tevens wordt op 6 april 2020 door Ricklong aan Gongonza een e-mail doorgestuurd dat er containers zijn vrijgegeven. Op 7 april 2020 wordt eveneens een e-mail doorgestuurd, waaruit blijkt dat diezelfde containers nogmaals worden gecontroleerd. Vervolgens wordt besproken dat het er slecht uitziet en dat men bang is dat de douane iets op gaat merken.

Gelet hierop acht de rechtbank het voldoende aannemelijk dat de verdachte in enige vorm betrokken is bij de handel in verdovende middelen. Het kan voorts niet anders dan dat het geld in de woning aan de [adres] geheel of gedeeltelijk afkomstig is uit deze handel.

7.2.2.4. Is er sprake van witwashandelingen door de verdachte?

Uit de chats tussen Gongonza en [naam medeverdachte] blijkt dat [naam medeverdachte] , als bewaker van het geld, berekeningen van het ingekomen en uitgaande geld stuurt naar Gongonza. Gongonza bericht aan [naam medeverdachte] wanneer er mensen geld op komen halen. [naam medeverdachte] legt dan de bedragen, op instructie van Gongonza, klaar. Wanneer er geld wordt binnengebracht, telt en verpakt [naam medeverdachte] het geld. Ook dit alles op instructie van Gongonza.

Uit de berichten tussen Gongonza en Kooks ( [naam 2] ) blijkt dat het ook Gongonza is die bepaalt hoeveel geld [naam 2] mag pakken. Kooks bericht ook aan Gongonza dat er twee personen loon hebben ontvangen. Gongonza bericht aan Paletuna ( [naam 1] ) wanneer hij opdrachten heeft om geld op te halen of weg te brengen. Gongonza geeft alle details over de opdrachten door aan Paletuna. Paletuna houdt gedurende de opdrachten Gongonza op de hoogte. In de periode van 27 maart tot 20 april 2020 heeft Gongonza 25 keer aan Paletuna een opdracht gegeven om geld op te halen of weg te brengen.

De raadsman heeft betoogd dat Gongonza enkel berichten doorgeeft namens een derde en dat Gongonza niet kan worden gezien als medepleger, maar slechts als medeplichtige. De rechtbank verwerpt dit verweer. Vooropgesteld wordt dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking. Uit het dossier blijkt dat Gongonza duidelijke opdrachten geeft aan [naam medeverdachte] , Kooks en Paletuna en dat deze drie personen verantwoording afleggen aan Gongonza. Enkel op instructie van Gongonza wordt geld opgehaald of weggebracht. De verdachte heeft een duidelijke en coördinerende rol. De bijdrage van de verdachte aan het witwassen is hiermee van zodanig gewicht dat er sprake is van medeplegen. Het feit dat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte aanwezig is geweest in de woning waar het geld is gevonden maakt niet dat daarom geen sprake zou kunnen zijn van zeggenschap of beschikkingsmacht en doet niets af aan de omvang van de rol van de verdachte.

Op basis van alle EncroChat-berichten in het dossier is een berekening gemaakt, waaruit blijkt dat in de periode van 4 maart tot 29 april 2020 een bedrag van € 16.608.054,- is binnengebracht en een bedrag van € 4.568.890,- is uitgegaan. Op 1 mei 2020 is een bedrag van € 12.579.380,- aangetroffen in de [adres] . Er is geen sprake van een dubbeltelling in de tenlastelegging, zoals de raadsman heeft betoogd. Er is sprake van het zowel voorhanden hebben en verhullen als ook van verwerven en overdragen van geldbedragen. In de tenlastegelegde periode heeft de verdachte ruim 12,5 miljoen euro voorhanden gehad, verborgen en daarvan de aard, herkomst en de vindplaats verhuld. Daarbij heeft hij ruim 16,6 miljoen euro verworven en 4,5 miljoen euroovergedragen en daarvan de vervreemding verhuld. Het verweer van de raadsman wordt gelet hierop verworpen.

Conclusie

Gelet op hetgeen hierboven is overwogen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen.

Bewijswaardering feit 2

Standpunt verdediging

Uit het dossier blijkt niet dat er sprake is van een organisatie waarin er gemeenschappelijke regels bestaan en dat er sprake is van sancties of geweld. Er is geen vaste structuur of duurzaam samenwerkingsverband waaraan de verdachte heeft deelgenomen. Daarbij komt dat de verdachte niet tot de kern van de organisatie behoort, als deze er al zou zijn. Hij is niet de oprichter, leider of bestuurder. Enkel kan worden gesteld dat Gongonza een tussenpersoon is die boodschappen uitzet bij derden. Er is onvoldoende gebleken dat Gongonza heeft geïnvesteerd in cocaïnehandel. De verdachte dient te worden vrijgesproken.

Beoordeling

De rechtbank verwijst naar hetgeen hierboven is overwogen ten aanzien van de identificatie van het EncroChat-account Gongonza als de verdachte en ten aanzien van het witwassen.

De rechtbank stelt voorop dat er slechts sprake kan zijn van deelname aan een criminele organisatie indien de verdachte behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel gedragingen ondersteunt die strekken tot, of rechtstreeks verband houden met, de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk. Van een organisatie als bedoeld in artikel 140 Sr is sprake als het gaat om een samenwerkingsverband, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en ten minste één andere persoon. Het kan daarbij gaan om natuurlijke personen en/of rechtspersonen.

Zoals de rechtbank onder 7.2.2.4 heeft overwogen is er gedurende een langere periode sprake geweest van gewoontewitwassen. De verdachte heeft in dit kader veelvuldig via EncroChat berichten gestuurd aan Paletuna ( [naam 1] ) om geld op te halen of weg te brengen. Ook onderhoudt de verdachte contact met Kooks ( [naam 2] ) over het ophalen en brengen van geldbedragen. Zowel [naam 1] , [naam medeverdachte] als [naam 2] geven aan de verdachte door welke geldbedragen worden binnengebracht of opgehaald. Uit het EncroChat-gesprek tussen Sapphiresoldier ( [naam 6] ) en Taxiccrow (onbekend) blijkt dat [naam 6] twee loodsen heeft waar geld kan worden opgeslagen. Ook heeft hij een huis geregeld voor de stash. Uit het dossier blijkt verder dat de EncroChat-gebruiker Knownswarmer ( [naam 7] ) de verborgen ruimte in de woning aan de [adres] heeft ingebouwd. [naam 7] zegt dat hij een dergelijke verborgen ruimte alleen voor deze groep maakt. Uit de chatberichten volgt dat de gespreksdeelnemers elkaar (goed) kennen, elkaar vertrouwen met uitzonderlijk grote sommen geld en van elkaar weten wie welke taak heeft. De gesprekken geven blijk van een zekere routine, waarbij men vaak aan een half woord genoeg heeft, en instructies worden even kort en zakelijk gegeven als dat zij worden opgevolgd.

In de stashwoning is een geldtelmachine in beslag genomen. Uit onderzoek aan deze geldtelmachine blijkt dat deze is gebruikt tussen 11 februari 2020 en 24 april 2020. In totaal is er in deze periode 241 keer een geldbedrag geteld met behulp van de machine. In de periode van 27 maart tot en met 1 mei 2020 is er bovendien veelvuldig contact tussen de genoemde EncroChat-accounts. Hieruit volgt dat sprake is van een duurzaam samenwerkingsverband tussen de verdachte, [naam 1] , [naam 6] , [naam 7] en [naam 2] , zoals bedoeld in artikel 140 Sr. Deze organisatie had tot doel het plegen van misdrijven, in dit geval witwassen van grote sommen geld. Uit de EncroChat-berichten van Gongonza blijkt tevens dat er naar alle waarschijnlijkheid sprake is van handel van verdovende middelen.

Van deelneming aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 Sr kan slechts sprake zijn als de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in gedragingen dan wel gedragingen ondersteunt die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk. De rechtbank verwijst voor het aandeel van de verdachte naar hetgeen eerder is overwogen. De verdachte heeft een aansturende en coördinerende rol gehad in het witwassen van de geldbedragen.

Conclusie

Gelet op hetgeen hierboven is overwogen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte heeft deelgenomen aan een criminele organisatie.

Bewijswaardering feit 3

Standpunt verdediging

De verdachte dient te worden vrijgesproken van witwassen. Voor de tenlastegelegde bedragen is het aannemelijk dat deze niet van misdrijf afkomstig zijn, maar zijn gefinancierd uit de legale inkomsten van de verdachte. Voor wat betreft de tenlastegelegde betalingen voor het dienstverband van [naam 5] kan niet worden aangetoond dat de verdachte deze bedragen voorhanden heeft gehad. Er zijn onvoldoende aanwijzingen in het dossier om te komen tot bewijs van een schijnconstructie. Het tenlastegelegde bedrag van € 2.000,- ziet op de kosten van een auto. Dit kan een tweedehands auto betreffen. Er is geen sprake van verdachte omstandigheden waaronder de auto is gekocht. Er is niet gebleken van verbergen of verhullen van geld of goederen. Ook het bedrag van € 4.480,- dat de verdachte bij zich had ten tijde van zijn arrestatie kan worden verklaard uit de legale inkomsten van de verdachte. Er is geen gerechtvaardigd vermoeden dat dit uit misdrijf afkomstig is.

Beoordeling

Uit het dossier blijkt dat [naam 5] in 2020 bruto € 17.707,94 heeft ontvangen van PayOffice B.V. Dit bedrag is in negen salarisstortingen aan haar overgemaakt, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 1.967,55 netto per maand. Uit de loonstroken van de maanden januari tot en met juli 2020 blijkt dat [naam 5] die maanden vijf dagen per maand heeft gewerkt. Op grond daarvan is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een vermoeden van een schijndienstverband.

Uit de EncroChat-berichten tussen Gongonza (de verdachte) en Sapphiresoldier ( [naam 6] ) blijkt dat de verdachte in totaal € 4.200,- per maand betaalt voor salaris voor zijn vrouw. [naam 6] dient dit door te geven aan degene die zorgt voor de salarisbetalingen. Uit de EncroChats van de verdachte met [naam 6] blijkt daarnaast dat er € 2.000,- is betaald voor een leaseauto van [naam 5] via PayOffice B.V. De verdachte heeft in de tenlastegelegde periode negenmaal salaris aan [naam 5] laten betalen. Dit komt neer op een bedrag van (9 x € 4.200,- =) € 37.800,-. Daarbij komt het bedrag van € 2.000,- voor de leaseauto. Dit heeft de verdachte via [naam 6] aan PayOffice B.V. betaald. Daarmee komt het totaal op € 39.800,-.

Uit het dossier blijkt dat de verdachte in 2019 en 2020 een netto jaarinkomen had van respectievelijk € 7.687,- en € 13.540,- (in totaal € 21.227,-). Gelet hierop acht de rechtbank het niet aannemelijk dat de verdachte € 39.800,- uit legale middelen heeft kunnen betalen. De rechtbank is van oordeel dat dit geld uit misdrijf afkomstig moet zijn. Het aangaan van een fictief dienstverband is bij uitstek geschikt om van misdrijf afkomstig geld weer het legale betalingsverkeer in te krijgen.

Voorts had de verdachte ten tijde van zijn aanhouding in Spanje een contant geldbedrag van € 4.480,- voorhanden. Ter terechtzitting is door de verdachte verklaard dat dit legaal verkregen geld betreft, namelijk een aanbetaling van meubels die hij had verkocht. Er is door de verdachte geen nadere onderbouwing hiervan aangeleverd, nog daargelaten dat deze verklaring, gelet op het tijdstip waarop deze is afgelegd, niet te verifiëren is. Daarnaast komt deze verklaring de rechtbank niet aannemelijk voor. De verdachte heeft dus geen concrete, verifieerbare en aannemelijke verklaring gegeven voor het onder hem aangetroffen geldbedrag. Daartegenover staat dat de verdachte de beschikking had over vele miljoenen aan geld dat afkomstig was uit misdrijven (feit 1). De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de € 4.480,- afkomstig is uit enig misdrijf.

Conclusie

Gelet op hetgeen hierboven is overwogen acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen.

Bewezenverklaring

In bijlage II heeft de rechtbank de inhoud van wettige bewijsmiddelen opgenomen, houdende voor de bewezenverklaring redengevende feiten en omstandigheden. Op grond daarvan, en op grond van de redengevende inhoud van het voorgaande, is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder ten laste gelegde heeft begaan op die wijze dat:

1. hij in de periode van 4 maart 2020 tot en met 1 mei 2020 te [plaatsnaam 2], althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben hij, verdachte, en/of zijn mededaders, van meerdere geldbedragen, te weten: - een geldbedrag van in totaal €16.608.045 (inkomend van 4 maart 2020 tot en met 29 april 2020) en/of; - een geldbedrag van in totaal €4.568.890 (uitgaand van 4 maart 2020 tot en met 29 april 2020) en/of;- een geldbedrag van in totaal €12.579.380 (aangetroffen op 1 mei 2020) de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing verborgen en/of verhuld en/ofmeerdere geldbedragen, te weten:- een geldbedrag van in totaal €16.608.045 (inkomend van 4 maart 2020 tot en met 29 april 2020) en/of;- een geldbedrag van in totaal €4.568.890 (uitgaand van 4 maart 2020 tot en met 29 april 2020) en/of; - een geldbedrag van in totaal €12.579.380 (aangetroffen op 1 mei 2020) verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of van deze geldbedragen gebruik heeft gemaakt, terwijl hij, verdachte en/of zijn mededaders wisten dat deze geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf;

2. hij in de periode van 11 februari 2020 tot en met 1 mei 2020 te [plaatsnaam 2], althans in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit een samenwerkingsverband van natuurlijke personen, te weten onder andere [naam 1] en [naam 2] en [naam 6] en [naam 7] welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven;

3. hij in de periode van 1 januari 2020 tot en met 26 maart 2021, te [plaatsnaam 2] althans in Nederland en/of te Malaga althans in Spanje, tezamen en in vereniging met anderen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben hij, verdachte en/of zijn mededaders, van meerdere geldbedragen, te weten: - een geldbedrag van in totaal €37.800 (betaling voor salaris) en/of; - een geldbedrag van in totaal €2000,- (betaling voor auto), en/of; - een geldbedrag van €4.480 (voorhanden tijdens aanhouding) de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing verborgen en/of verhuld en/of verborgen en/of, meerdere geldbedragen, te weten: - een geldbedrag van in totaal €37.800 (betaling voor salaris) en/of; - een geldbedrag van in totaal €2000,- (betaling voor auto) en/of; - een geldbedrag van €4.480 (voorhanden tijdens aanhouding) verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of van deze geldbedragen gebruik heeft gemaakt, terwijl hij, verdachte en/of zijn mededaders wisten dat deze geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Kwalificatie

Standpunt verdediging

Uiterst subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat indien de stelling van het openbaar ministerie wordt gevolgd, de conclusie zou moeten zijn dat de verdachte betrokken is geweest bij drugshandel. Het aangetroffen geld zou de opbrengst van deze handel zijn. Conform bestendige jurisprudentie kan er geen sprake zijn van witwassen, aangezien de verdachte in deze redenering slechts vermogen uit eigen misdrijf voorhanden heeft gehad.

Beoordeling

Uit het dossier blijkt dat er een vermoeden is dat het in de woning aan de [adres] aangetroffen geldbedrag is verdiend met de handel in verdovende middelen. Hoewel er vele omstandigheden in het dossier in die richting lijken te wijzen, is niet naar tijd, plaats, concrete hoeveelheden en de rol van de verdachte vast komen te staan dat en in hoeverre het de verdachte is geweest, die heeft gehandeld in verdovende middelen. Voorts heeft te gelden dat de verdachte, samen met anderen, actief handelingen heeft verricht om het geld te verbergen. Uit de jurisprudentie blijkt dat het enkel aanwezig hebben van geld uit eigen misdrijf geen (gewoonte)witwassen kan opleveren.8.In dit geval is het geldbedrag (professioneel) verstopt in de woning. Er is een verborgen ruimte gebouwd, waar het geld werd bewaard. Er is dus geen sprake van het enkel aanwezig hebben van geld uit eigen misdrijf. De rechtbank verwerpt het beroep op de kwalificatie-uitsluitingsgrond.

Conclusie

De bewezen feiten leveren op:

Strafbaarheid

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten. De feiten zijn dus strafbaar.

Algemene overweging

De straf die aan de verdachte wordt opgelegd, is gegrond op de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Daarbij wordt in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Feiten waarop de straf is gebaseerd

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het witwassen van zeer grote sommen geld en het deelnemen aan een criminele organisatie. Witwassen is een grote bedreiging voor de legale economie en tast de integriteit van het financiële en economische verkeer aan. Witwassen gaat hand in hand met vaak zeer lucratieve strafbare feiten, die weer gepaard gaan met (grof) geweld, waardoor niet zelden dodelijke slachtoffers te betreuren zijn.

Witwassen bevordert op haar beurt weer het plegen van delicten, omdat hierdoor de opsporing van de onderliggende misdrijven wordt bemoeilijkt. Het dossier biedt voldoende aanknopingspunten om ook in dit geval aan te nemen dat het aangetroffen geld is verdiend met de handel in verdovende middelen.

Uit de chatgesprekken in het dossier blijkt eveneens dat het gebruik van geweld werd niet geschuwd. Er werd gesproken over represailles en ontvoeringen en in de stashwoning zijn ook wapens gevonden. Al deze gedragingen samen vormen activiteiten waardoor de verdachte heeft meegewerkt aan de ondermijning van de samenleving. De verdachte heeft in de organisatie een cruciale en coördinerende rol gespeeld. Door te verblijven in het buitenland en tegelijkertijd in Nederland verschillende personen aan te sturen, heeft de verdachte lang buiten beeld weten te blijven. De verdachte heeft zich niet laten tegenhouden door een eerdere lange gevangenisstraf en het feit dat hij nog in een proeftijd liep van de voorwaardelijke invrijheidsstelling van deze straf. De rechtbank neemt dit alles de verdachte zeer kwalijk.

Persoonlijke omstandigheden van de verdachte

Strafblad

De rechtbank heeft acht geslagen op een uittreksel uit de justitiële documentatie van 9 november 2021, waaruit blijkt dat de verdachte eerder is veroordeeld voor soortgelijke strafbare feiten.

Rapportages

Forensisch Maatwerk heeft een voorlichtingsrapportage over de verdachte opgemaakt, gedateerd 6 december 2021. Hieruit volgt dat de verdachte geen hulpvraag heeft en geen reclasseringsbemoeienis wenst. De rechtbank heeft acht geslagen op dit rapport.

Conclusies van de rechtbank

Gelet op hetgeen de rechtbank hierboven heeft overwogen, komt zij tot de volgende conclusies.

Gezien de ernst van de feiten kan niet anders worden gereageerd dan met het opleggen van een gevangenisstraf. Bij het bepalen van de duur van de gevangenisstraf heeft de rechtbank acht geslagen op straffen die in soortgelijke zaken plegen te worden opgelegd.

Anders dan door de officier van justitie is geëist, ziet de rechtbank geen aanleiding naast de gevangenisstraf een geldboete op te leggen.

Alles afwegend acht de rechtbank de hierna te noemen straffen, waaronder de hieronder te bespreken verbeurdverklaring, passend en geboden.

Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.