Hof Amsterdam, 13-12-2022, nr. 200.309.282/01

[A] vorderde in eerste aanleg, samengevat, om [appellant sub 1] en [appellant sub 2] te veroordelen om,

I. te verwijderen en verwijderd te houden:

a. de uitzending en alle verwijzingen daarnaar en promotie daarvoor,

b. het bericht van 28 januari 2022 op roddelpraat.nl;

c. de term 'achterlijk wijf’ bij promotie van de uitzending van 2 februari 2022,

II. het stellen of suggereren dat [A] door [C] zou zijn misbruikt of

verkracht, dat [C] grensoverschrijdend jegens haar heeft gehandeld of haar zou

hebben mishandeld en/of dat [A] te zien of te horen is in de uitzending

van BOOS en/of dat zij over dit gedrag haar mond houdt, te staken en gestaakt te

houden

III. op www.roddelpraat.nl en op de gelijknamige sociale media accounts een rectificatie te plaatsen,

IV. een rectificatie te plaatsen zoals in de dagvaarding nader aangeduid,

met veroordeling in de volledige proceskosten voor zover het geschil betrekking heeft op handhaving van het intellectuele eigendomsrecht en kosten volgens het liquidatietarief voor het overige.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen vrijwel geheel toegewezen.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Roddelpraat met zijn acht grieven op. In hoger beroep heeft [A] haar eis vermeerderd; zij vordert nu ook om [appellant sub 1] en [appellant sub 2] ieder afzonderlijk, met onmiddellijke ingang, te verbieden om [A] in uitingen die direct of indirect verband houden met deze procedure "achterlijk wijf" of "achterlijke" te noemen, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,- per persoon per uiting en per dag(deel) waarin de desbetreffende uiting door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] niet zal zijn verwijderd.

De eerste grief van Roddelpraat behoeft, gelet op voormelde weergave van de feiten, geen bespreking meer.

Spoedeisend belang

Met grief 7 stelt Roddelpraat het spoedeisend belang aan de orde. Om ontvangen te kunnen worden in een vordering in kort geding dient een eiser een spoedeisend belang te hebben bij de gevorderde maatregelen, zodat deze grief eerst behandeld dient te worden.

De grief faalt waar het gaat om de vorderingen in eerste aanleg.

Met haar stellingen dat door het toegankelijk zijn van de uitzending op internet voortdurend inbreuk werd gemaakt op haar auteursrecht en/of voortdurend onrechtmatig werd gehandeld heeft [A] voldoende aannemelijk gemaakt dat een bodemprocedure niet kon worden afgewacht en dat zij spoedeisend belang bij de vorderingen had. Dat er een mogelijkheid bestond om op andere wijze (via een Notice and take down bij YouTube) te komen tot het offline halen van de uitzending doet daaraan niet af. Daargelaten of YouTube bereid zou zijn geweest zo’n verzoek in te willigen, de ook gevorderde bevelen en de rectificatie konden niet op die manier bereikt worden.

Bij de eisvermeerdering in hoger beroep ontbreekt echter het spoedeisend belang wel. De uitzending en de berichtgeving rond die uitzending dateren van ongeveer drie kwart jaar geleden, net als de verwijdering van de uitzending. Dat, en waarom, er nu een spoedeisend belang zou zijn bij een verbod zoals gevorderd is niet onderbouwd en ook niet aannemelijk geworden. De maanden geleden gepubliceerde uitingen over dit hoger beroep, waaraan in de pleitnota gerefereerd wordt, volstaan daartoe niet. Nu Roddelpraat heeft verklaard met de merchandise met de tekst achterlijk wijf te zijn gestopt en [A] expliciet heeft aangegeven dat zij niet tegen die merchandise wenst op te treden kan het bestaan daarvan niet meewegen.

Het bij de eisvermeerdering gevorderde verbod wordt dus reeds om die reden niet toegewezen.

Eerdere rechtmatige openbaarmaking?

Grief 2 houdt in dat inmiddels is gebleken dat [A] zelf de diss track al voor de uitzending van 26 januari 2022 had openbaar gemaakt. Roddelpraat onderbouwt die stelling met de opname van een verjaardagsfeestje en enige schriftelijke verklaringen, waaruit onder meer zou kunnen worden opgemaakt dat het ging om een professioneel optreden waarbij veel mensen aanwezig waren en waarvoor [A] is betaald. [A] betwist die verklaringen; zij stelt dat het filmpje ziet op een andere datum, dat het een vriendendienst (optreden op een kinderfeestje voor een verjaardag) in kleine kring was, dat ze niet wist dat er een opname werd gemaakt en dat ze iedereen gevraagd heeft om de diss track vertrouwelijk te houden.

Op basis van het ter zitting met partijen bekeken materiaal is duidelijk dat [A] op enig moment in het najaar van 2021 (dus voor de uitzending) op een feestje de diss track ten gehore heeft gebracht. Op welke datum dat precies was, hoeveel mensen er aanwezig waren en of zij daarvoor is betaald valt niet vast te stellen in het kader van dit kort geding, dat zich niet leent voor (nadere) bewijslevering. Anders dan Roddelpraat meent is echter, zelfs als wat hij stelt juist is, de betekenis daarvan voor de te nemen beslissingen zeer beperkt.

Ook indien zou worden aangenomen dat [A] de diss track vóór de uitzending door Roddelpraat zelf openbaar gemaakt heeft door deze bij een optreden te laten horen, is daarmee het recht van [A] om zich als maker te verzetten tegen integrale uitzending door Roddelpraat op zijn YouTube-kanaal immers niet komen te vervallen. Vast staat dat Roddelpraat geen licentie of toestemming van [A] gekregen had. Dat betekent dat Roddelpraat in beginsel die diss track niet mocht uitzenden en door dat wel te doen inbreuk heeft gemaakt op [A] ’s auteursrecht. De uitputtingsleer waarop Roddelpraat zich beroept, die meebrengt dat de auteur bijvoorbeeld niet kan voorkomen dat een eenmaal in beperkte kring verspreid exemplaar van een boek aan anderen wordt doorgegeven, is niet van toepassing op een uitzending als de onderhavige.

Andere auteursrechtelijke geschilpunten

Roddelpraat beroept zich op diverse beperkingen op het exclusieve openbaarmakingsrecht van [A] als maker.

Nu de volledige diss track, en niet slechts een deel daarvan, is uitgezonden komt Roddelpraat voorshands geen beroep toe op het citaatrecht van art. 15a Aw. Dat het geheel weergeven van de track in het kader van het citaatrecht noodzakelijk zou zijn is door Roddelpraat onvoldoende toegelicht en is evenmin gebleken. Of het geheel weergeven van de track op andere journalistieke gronden toelaatbaar is, wordt hierna nog besproken.

De parodie-exceptie van art. 18b Aw is niet toepasselijk, omdat niet valt in te zien in welk opzicht de uitzending een parodie vormt. Dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] grappen maken en lachen en zich onverbloemd uitdrukken maakt de uitzending nog geen parodie. Of het algemene concept van het programma gezien kan worden als een parodie op andere (televisie)programma’s over shownieuws doet niet ter zake, het komt aan op deze uitzending in relatie tot het gebruikte werk van [A] . Ook Roddelpraat zelf vindt overigens kennelijk niet dat hier geparodieerd wordt. Hij benadrukt immers dat hij een misstand aan de kaak wilde stellen, te weten seksueel grensoverschrijdend gedrag in afhankelijkheidsrelaties (Me-too), in het bijzonder in het licht van de toen (en nog steeds) maatschappelijk in de belangstelling staande onthullingen aangaande de gang van zaken rond het televisieprogramma TVOH. Hij benadrukt dat deze misstand zeer ernstig is en aandacht behoeft. In welk opzicht de uitzending in kwestie een parodie is, en op wat dan precies, heeft hij niet toegelicht. Hij stelt dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] die aandacht op eigen, borrelpraat-achtige wijze inkleden, maar dat is niet hetzelfde als een parodie.

De belangrijkste uitzondering waarop Roddelpraat zich beroept is de vrijheid van meningsuiting en de persvrijheid. Beide partijen hanteren terecht als toetsingskader de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU), in het bijzonder de arresten Spiegel Online (ECLI: EU:C:2019:625) en Funke Medien (ECLI:EU:C:2019:623), maar zij twisten over de ruimte die deze jurisprudentie laat aan de Nederlandse rechter en over de toepassing van dat kader op dit geval.

Uit genoemde arresten volgt dat beperkingen van het auteursrecht uitputtend zijn geregeld in de Auteursrechtrichtlijn (richtlijn 2001/29/EG) en dat artikel 5, lid 3, onder c) (tweede gedeelte) van die richtlijn (overeenkomend met artikel 16a Aw) ten doel heeft prioriteit te geven aan de uitoefening van het recht op vrije meningsuiting en het recht op persvrijheid. Uit het arrest Spiegel Online volgt dat het onder omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn om een geheel werk openbaar te maken. De omstandigheden waren in die zaak echter wezenlijk anders dan in dit geval; met name is hier, anders dan in die zaak, niet aan de orde dat integrale weergave noodzakelijk was vanwege de beweringen van de auteur. Uit het oordeel van het HvJEU valt geen algemene rechtvaardiging af te leiden voor het gebruik van werken in hun geheel.

Roddelpraat heeft zich erop beroepen dat hij de diss track mocht gebruiken omdat dit gerechtvaardigd was ten behoeve van zijn berichtgeving over een actuele gebeurtenis. Uit de genoemde rechtspraak blijkt dat het begrip 'actuele gebeurtenis' volgens het HvJEU betekent: een gebeurtenis waarbij het publiek op het moment dat verslag ervan wordt gedaan belang heeft om daarover te worden geïnformeerd (arrest Spiegel Online, punt 67). Ten tijde van de uitzending waren de verdenkingen van Me-too problematiek rond het programma TVOH en de rol daarin van [C] actueel in die zin en zou daarin berichtgeving over eerder grensoverschrijdend gedrag van [C] jegens [A] op zichzelf inderdaad kunnen passen. Maar die omstandigheid rechtvaardigde niet om, zoals Roddelpraat heeft gedaan, de diss track in zijn geheel uit te zenden terwijl die geen feitelijke informatie bevatte over het genoemde gedrag en niet gebleken is dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] beschikten over enige andere aanwijzing voor zulk gedrag dan hun eigen interpretatie van die track, en zonder dat zij ter zake voorafgaand aan de uitzending navraag hadden gedaan bij [A] . (vgl. ook arresten EHRM Flux-Moldavië (no.6, 27 november 2007) en Timpul (29 juli 2008)). Dat [appellant sub 2] van iemand een gerucht over misbruik zou hebben gehoord (zie 2.11) maakt dat niet anders. Elke nadere concretisering ontbreekt immers en [A] heeft gesteld en onderbouwd dat zij een dergelijk gerucht al veel eerder had ontkend.

Ook voor zover uitzending van de diss track in verband is gebracht (zie het bestreden vonnis, rov. 4.16) met een (verondersteld) verzwijgen door [A] van grensoverschrijdend gedrag jegens haar (al of niet omdat zij daarvoor geld had gekregen of haar carrière niet in de waagschaal wilde stellen), biedt dat geen rechtvaardiging voor het uitzenden ervan. De diss track bevat immers geen enkele aanwijzing in de richting dat [A] zwijgt over misbruik en/of dat zij daarvoor de bedoelde redenen zou hebben.

Uit het voorgaande volgt dat het laten horen van de diss track niet nodig was om een dergelijke (mogelijke) misstand aan de orde te stellen.

Artikel 21 Rv

Roddelpraat stelt nog dat [A] art. 21 Rv heeft geschonden, door in eerste aanleg geen openheid van zaken te geven over de omstandigheid dat zij de diss track wel degelijk zelf had gereed gemaakt voor openbaarmaking (in de zin dat deze professioneel was afgemixt en aan radiostations was verspreid) en deze ook daadwerkelijk zelf openbaar had gemaakt, op het gefilmde feestje in het najaar van 2021.

Dat baat hem niet. Ook als het bedoelde optreden zou moeten worden gezien als een openbaarmaking komt aan de omstandigheid dat [A] daarover heeft gezwegen niet de gestelde betekenis toe. Een dergelijke openbaarmaking was immers, zoals hiervoor overwogen, geen vrijbrief voor Roddelpraat om de gehele diss track in het programma ten gehore te brengen. Of de voorzieningenrechter daarover onjuist is voorgelicht was dus niet van belang voor de te nemen beslissing.

Tussenconclusie auteursrecht

Het voorgaande betekent dat de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat de uitzending inbreuk maakte op de auteursrechten van [A] , zodat niet alleen grief 2 maar ook grief 5 faalt.

Grondrechten

Grief 3 ziet op de afweging van het recht op privacy (bescherming van de persoonlijke levenssfeer) tegen de vrijheid van meningsuiting. Grief 4 bouwt daarop voort.

Bij de afweging die de feitenrechter dient te maken geldt niet als uitgangspunt dat voorrang toekomt aan het door art. 7 Gw en art. 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting. Voor de door art. 8 EVRM beschermde rechten geldt hetzelfde. Er bestaat geen rangorde tussen deze rechten. De feitenrechter dient bij de afweging alle relevante omstandigheden mee te wegen en het oordeel dat een van beide rechten zwaarder weegt dan het andere recht brengt mee dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van art. 10 lid 2 EVRM, dan wel art. 8 lid 2 EVRM (Hoge Raad, 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9230).

Het hof acht de volgende feiten en omstandigheden van belang.

Roddelpraat heeft aandacht besteed aan de Me-too problematiek bij TVOH, een actuele en belangrijke misstand. Hij heeft voor de uitzending aangekondigd over bewijs te beschikken dat [A] was misbruikt door [C] . Dat bewijs was volgens Roddelpraat zelf niet de aflevering van BOOS, maar de diss track, die geheel is afgespeeld en becommentarieerd.

Vast staat dat [A] de diss track zelf heeft opgenomen, en dat zij zich daarin richt tegen [C] . De tekst daarvan, die Roddelpraat analyseert in de uitzending, geeft in elk geval aanleiding voor de gedachte dat [A] meent dat [C] zich onbehoorlijk heeft gedragen. Deze tekst verwijst echter niet, zeker niet duidelijk, naar ongewenste intimiteiten of ander misbruik van [C] jegens [A] . De tekst verwijst helemaal niet naar het zwijgen over dergelijk misbruik door [A] . Ook overigens bestond er geen deugdelijke grond voor de gedachte dat [A] zweeg over misbruik omdat zij betaald was of vanwege haar carrière. Als [A] het anonieme meisje in de aflevering van BOOS was, wat zij ontkent en waaraan Roddelpraat zelf ook twijfelt, ondersteunt dat die gedachte evenmin.

Het gaat dus per saldo om louter speculatie, een losse theorie, en niet om een feit dat wordt bevestigd door het in de aankondiging van de uitzending geclaimde bewijs. Uit de reacties van degenen die de uitzending hebben gezien (zie 2.12 en 2.18) volgt, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, dat zij de beweringen van Roddelpraat wel hebben opgevat als feiten. Verder weegt mee dat door Roddelpraat geen wederhoor is toegepast, hoewel de mogelijkheid daartoe aanwezig was. Een behoorlijke reden daarvoor is niet gegeven.

Dat [A] nadeel zou ondervinden van de uitzending was voorzienbaar. De publicatie van haar track, met de niet terechte duiding dat zij de track bedoeld had als beschuldiging tegen [C] wegens seksueel misbruik, stelde haar zonder reden in een ongunstig daglicht. Een (verondersteld) niet naar voren komen als slachtoffer kan, in de Me-too context in het algemeen en rond het TVOH-schandaal in het bijzonder, worden gezien als laf en fout gedrag, zeker als het gaat om ontkenning van plaatsgevonden misbruik voor eigen gewin.

De op zichzelf vaststaande omstandigheid dat [A] een publieke figuur is die zelf de media niet schuwt, is niet voldoende om dit soort beschadigende uitingen te rechtvaardigen. Dat [A] daarvan nadeel heeft ondervonden in de vorm van (online) beledigingen is ook aannemelijk gemaakt.

De afweging valt daarom uit in het voordeel van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van [A] . De uitzending was onrechtmatig jegens [A] en de inbreuk op het auteursrecht was niet gerechtvaardigd.

Roddelpraat heeft in dit hoger beroep nog aangevoerd dat de voorzieningenrechter had moeten volstaan met een rectificatie in plaats van een bevel tot het offline halen van de uitzending. Daarmee zou voorts zijn voldaan aan de eis van volledige en integere archivering.

In de eerste aanleg is het belang van de archivering wel genoemd, maar is niet gesteld en evenmin toegelicht dat volstaan zou kunnen worden met een rectificatie. Het is niet aan de rechter om, als het debat van partijen daartoe geen aanleiding geeft, ambtshalve te bezien of (en zo ja in welke vorm) een minder vergaande remedie meer passend zou zijn dan de gevorderde. Dat de voorzieningenrechter zich daarin niet heeft verdiept is dus terecht.

Nu, in appel, is de situatie veranderd, doordat de uitzending reeds geruime tijd niet meer online beschikbaar is. Dat Roddelpraat nu voldoende belang heeft bij het wederom online zetten van de uitzending, met een niet nader omschreven, al dan niet aanvullende, rectificatie, is niet aannemelijk geworden. Daartoe volstaat het belang van archivering niet. Bovendien zou met het weer online zetten opnieuw inbreuk op het auteursrecht worden gemaakt. Ook op dit punt faalt het betoog van Roddelpraat.

Verwijdering term

Grief 6 ziet op de aanduiding van [A] als achterlijk wijf, met name in de context van het aanhangig maken van dit kort geding.

Ook als wordt aangenomen dat Roddelpraat op zichzelf niet onrechtmatig handelde door de enkele aanduiding achterlijk wijf voor [A] te gebruiken, moet worden meegewogen dat die aanduiding werd gebruikt in verband met de rechtsmaatregelen tegen de uitzending die, naar nu is bevestigd, inbreuk maakte op het auteursrecht van [A] . Daarom bestond er, gelet op de op dat moment bestaande situatie, voldoende belang bij een ordemaatregel in de vorm van de toegewezen verwijdering van de term ‘achterlijk wijf’ bij en ter promotie van de uitzending van 2 februari 2022.

Slotoverweging en kosten

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en de vermeerdering van eis wordt afgewezen. Roddelpraat zal als voornamelijk in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. Het geschil ziet, naar tussen partijen vast staat, voor 50% op een auteursrechtinbreuk, zodat in zoverre de kosten op de voet van art. 1019h Rv worden begroot. Het hof acht dit een zaak van normaal gewicht. Het indicatietarief bedraagt dan € 20.000. Daarom wordt €10.000 toegewezen. Voor de andere helft wordt het liquidatietarief toegepast.