1.3.4 Een integratieprobleem

De spanningen zoals die hiervoor zijn gesignaleerd tussen het Europese recht en het opportuniteitsbeginsel kunnen ook worden gezien als een integratieprobleem. Dat probleem richt zich op de doorwerking van het recht van de Europese Unie in de rechtsordes van de lidstaten, en wat daarvan de gevolgen zijn voor een specifiek uitgangspunt van het Nederlandse strafrecht. Welke gevolgen de Europese integratie heeft voor het nationale recht is echter afhankelijk van de vraag wat de constitutionele betekenis is van het recht van de Europese Unie. Voor het waarderen van deze betekenis kan gebruik gemaakt worden van drie verschillende integratiemodellen, die elk op een andere manier het Europese recht positioneren ten opzichte van de rechtsordes van de lidstaten van de Europese Unie.

Het eerste integratiemodel gaat uit van de soevereiniteit van de constituerende delen van de eu, de lidstaten. In dat model is de staat de primaire drager van alle overheidsbevoegdheden, aan wie deze bevoegdheden via het democratische proces door het volk zijn verleend. Deze bevoegdheden kunnen door de staat worden overgedragen op internationale organisaties, die daardoor bindende besluiten kunnen nemen. Het attributiebeginsel bepaalt de reikwijdte van de bevoegdheden: die strekken niet verder dan datgene wat de staten hebben overgedragen. Het attributiebeginsel vereist op Europees niveau een strikte controle op de keuze voor de rechtsgrondslag van besluiten. In dit model zou er zelfs op nationaal niveau ruimte kunnen bestaan voor controle van Europese regelgeving op zijn verbindendheid, en kunnen wellicht besluiten die ultra vires tot stand zijn gekomen worden vernietigd. Handhaving van het Europese recht en de bestraffing van inbreuken daarop kunnen in dit model worden overgelaten aan de lidstaten, terwijl op Europees niveau het gedragsvoorschrift wordt vastgesteld.

Dit model is bijvoorbeeld terug te vinden in de uitspraken van het Duitse Bundesverfassungsgericht,1 dat de overdracht van wetgevende bevoegdheden aan de Europese Unie afhankelijk maakt van de mogelijkheid van democratische controle op nationaal niveau, vanwege de vastlegging van het democratiebeginsel in artikel 23 van de Duitse Grondwet.2 Deze uitspraken bouwen voort op de zogenaamde Solange-jurisprudentie. Hierin behield het Bundesverfassungsgericht zich eerst het recht voor om Europese wetgeving onverbindend te verklaren zolang op Europees niveau de grondrechtenbescherming niet op adequate wijze is vormgegeven.3 Later erkende het dat de grondrechtenbescherming op Europees niveau dusdanig was, dat op nationaal niveau in beginsel geen nadere beoordeling van de constitutionaliteit van Europese wetgeving hoeft te worden uitgevoerd.4

Ook in de wetenschappelijke literatuur zijn bezwaren naar voren gebracht tegen de autonomie die het Europese recht volgens het Hof van Justitie zou bezitten. Volgens sommige auteurs zou het merkwaardig zijn om te erkennen dat het Europese Hof van Justitie Kompetenz-Kompetenz bezit in zijn rechtsprekende activiteit, terwijl de Europese wetgever niet zelfstandig de Europese Verdragen kan wijzigen, maar daarvoor afhankelijk is van de lidstaten van de Unie die in dat opzicht Kompetenz-Kompetenz bezitten. Een echte autonome Europese rechtsorde zou daarom pas kunnen bestaan wanneer daaraan een democratisch gelegitimeerde Europese Grondwet ten grondslag zou liggen.5

Wanneer de spanning tussen Europees recht en opportuniteitsbeginsel geplaatst wordt in het licht van dit eerste integratiemodel roept dat verschillende vragen op. De eerste vraag is, of het opportuniteitsbeginsel een fundamenteel kenmerk van de democratische rechtsstaat vormt en het daarom niet zou mogen worden aangetast wanneer bevoegdheidsoverdracht aan de Europese Unie plaatsvindt. De tweede vraag is, of er uit het Europese recht werkelijk inbreuken voortvloeien ten aanzien van het opportuniteitsbeginsel zoals dat in het Nederlandse recht is ontwikkeld. De derde vraag is, of het opportuniteitsbeginsel beperkter moet worden uitgelegd, om op die manier geconstateerde spanningen weg te nemen, óf dat er op Europees niveau inspanningen moeten worden gepleegd om verdere aantasting van het opportuniteitsbeginsel te beperken.

Het tweede integratiemodel gaat uit van de autonomie van de Europese rechtsorde, waarvan de legitimiteit niet valt te herleiden tot de beslissingen van constituerende lidstaten. De Europese verdragen hebben volgens dat model een eigen Europese rechtsorde tot stand gebracht, die een autonoom karakter heeft, met een eigen institutionele structuur, algemene beginselen van Unierecht en garanties voor de nakoming van fundamentele rechten.6 Het recht dat in die rechtsorde tot stand komt, heeft rechtstreekse werking in de nationale rechtsorde en voorrang op het recht van de lidstaten. Het Europese recht ontleent zijn democratische legitimatie primair aan de rol van het Europees Parlement in de besluitvorming. In dat model speelt de metafoor van de Europese rechtsruimte een krachtige rol.7 Het doel van het tot stand brengen van een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht (artikel 3 veu) vormt daarvan een duidelijk voorbeeld, in navolging van het succes van de interne markt.8 In dit model kan het Europese recht duidelijke eisen stellen aan nationale handhaving, die voortvloeien uit de noodzakelijke effectiviteit die het Europese recht door de handhavingsinspanningen van de nationale autoriteiten moet verkrijgen. Op de meeste terreinen heeft de Europese Unie immers geen eigen handhavingsmechanismen, maar in beginsel behoort een geheel communautaire rechtspleging wel tot de mogelijkheden. Dit model komt vooral naar voren in de rechtspraak van het Hof van Justitie, dat in de klassieke arresten Van Gend en Loos9 en Costa/enel10 de rechtstreekse werking en de voorrang van het Europese recht introduceerde. Het baseerde deze op de autonomie van de Europese rechtsorde, die ontstaan zou zijn doordat de lidstaten van de Gemeenschap hun soevereiniteit hebben afgestaan en gedeeld.

In de academische literatuur heeft lange tijd de opvatting de boventoon gevoerd dat deze voorrang en rechtstreekse werking van het Europese recht betekenden dat dit recht niet vanwege de Grondwet zijn werking in de Nederlandse rechtsorde verkrijgt, maar op eigen gezag gelding heeft.11 Ook de Hoge Raad heeft zich in het hieronder nog te bespreken arrest van 2 november 2004 ongenuanceerd op dit standpunt gesteld.12 Sommigen menen daarom dat het Europese recht de artikelen 93 en 94 van de Grondwet niet nodig heeft om zijn uitwerking in de Nederlandse rechtsorde te verkrijgen.13 De mate waarin in Nederland in opstand wordt gekomen tegen de Europese autonomiegedachte is vrij gering.14 Toch is deze meerderheidsopvatting de laatste jaren ter discussie komen te staan.15 In dat verband is ook de vraag gerezen of het stelsel van artikel 93 en 94 Gw aanpassing behoeft. Een nadeel hierbij is dat die aanvulling de doorwerking van internationaal en Europees recht nodeloos complex zou kunnen maken.16 De Staatscommissie Grondwet was op dit punt verdeeld. Een deel was van mening dat de Grondwet aan de Nederlandse rechter moet opdragen dat het internationale recht slechts voorrang mag krijgen wanneer dat niet in strijd is met fundamentele rechten. Een ander deel vond de aanbeveling van de Staatscommissie volstaan, om in de Grondwet een algemene bepaling op te nemen dat de constitutionele beginselen die ten grondslag liggen aan de democratische rechtsstaat moeten worden geëerbiedigd. In die lijn werd het niet nodig gevonden dat de rechter zou mogen beslissen geen voorrang of rechtstreekse werking aan internationaal of Europees recht te verlenen wanneer dat in strijd zou komen met de voorgestelde algemene bepaling.17

Dit tweede integratiemodel roept ten opzichte van het eerste model andere vragen op over de spanningen tussen het Europese recht en het opportuniteitsbeginsel. Vanuit het perspectief van dit tweede model is vooral van belang welke eisen het Europese recht stelt aan de strafrechtelijke handhaving door de lidstaten, en hoe het opportuniteitsbeginsel in het Nederlandse recht daardoor wordt beïnvloed. In ieder geval is het waarschijnlijk dat in dit model het opportuniteitsbeginsel moet wijken wanneer zich spanningen voordoen, vanwege de voorrang en de rechtstreekse werking van het Europese recht. Op de lange termijn ontwikkelt zich in deze lijn een Europese strafrechtspleging, democratisch gelegitimeerd door een volwaardig Europees Parlement en rustend op Europese federale strafwetgeving.18

Het derde integratiemodel wordt gekenmerkt door pluralistische benaderingen van de verhouding tussen de Europese rechtsorde en de nationale rechtsordes, en wordt wel aangeduid met de term ‘constitutioneel pluralisme’, waarvan MacCormick als de grondlegger wordt beschouwd.19 In die benaderingen wordt niet zonder meer aangesloten bij de suprematie van het Europese recht, noch bij de benadering die de soevereiniteit van de lidstaten vooropstelt. Daarmee is het niet op voorhand duidelijk hoe, en door wie,20 een eventuele strijd tussen Europees en nationaal recht zal worden beslecht. Zulke pluralistische visies zijn soms georiënteerd op de culturele en normatieve verschillen binnen Europa, ook tot uitdrukking komend op strafrechtelijk gebied,21 of geven op een bepaalde wijze ruimte aan samenwerking tussen Europese en nationale instituties zoals ook in de (bestuurs- en strafrechtelijke) handhaving in de praktijk waarneembaar is.22 De vergaande manier waarop nationale en Europese mededingingsautoriteiten samenwerken, beantwoordt meer aan een pluralistisch integratiemodel dan aan een van de twee andere modellen, en ook de meest recente voorstellen voor een Europees om zijn te karakteriseren als een samenwerkingsmodel. Deze pluralistische visies sluiten aan op de manier waarop in de theorie afstand wordt genomen van een grondmodel voor politieke organisatie dat soevereiniteit als een ondeelbaar concept beschouwt dat berust bij natiestaten.23 Dit Westfaalse model van staatsorganisatie en internationale samenwerking wordt nog wel verdedigd,24 maar wordt in dit derde model afgeschreven als onvoldoende in staat om weer te geven op welke wijze de naoorlogse Europese integratie heeft vorm gekregen, en als een ontoereikende legitimatie daarvan.25 Democratische en rechtsstatelijke legitimatie van overheidsoptreden wordt in dat postnationale model niet meer uitsluitend verwezenlijkt via de natiestaat, maar kan worden georganiseerd op meerdere niveaus en via een veelheid aan instituties.26 Daarbij kunnen constitutionele conflicten, eventueel strafrechtelijk relevant, optreden die moeilijk oplosbaar zijn.27 Beide systemen, zowel het nationale recht als het Europese recht, maken er aanspraak op om doorslaggevend te zijn wanneer rechtsnormen botsen. Wanneer een norm van nationaal constitutioneel recht aanspraak maakt op gelding, maar die aanspraak zou in strijd komen met Europees recht, is er sprake van een constitutioneel conflict dat niet goed oplosbaar is wanneer een radicaal pluralistisch standpunt wordt ingenomen. Niet in alle pluralistische theorieën wordt echter een dergelijk standpunt ingenomen.28

Dit derde integratiemodel, met een pluralistische insteek, geeft aanleiding tot een benadering van de spanning tussen Europees recht en opportuniteitsbeginsel waarin aan beide invalshoeken zoveel mogelijk recht kan worden gedaan. Als het een constitutioneel conflict betreft over de mate waarin beleidsvrijheid toekomt aan bepaalde rechtshandhavingsinstanties, geeft een dergelijk pluralistisch model de mogelijkheid omzowel de Europeesrechtelijke aanspraken, als het nationaalrechtelijke verzet daartegen, adequaat te beoordelen. De omvang van strafvorderlijke beleidsvrijheid in een geëuropeaniseerde rechtsorde, kan daarin zowel vanuit het gezichtspunt van het Europese recht en zijn effectiviteit, als vanuit de eigenheid van de nationale constitutie worden beoordeeld.

Een pluralistisch integratiemodel geeft handvatten om zowel de positie van het Hof van Justitie vast te stellen, als de positie van de lidstaten, maar geeft wel een eigen waardering aan die verschillende standpunten. De pluralistische visie bevat in zoverre een normatief oordeel over de aard van Europese integratie, dat het die integratie beschouwt als een vergaande samenwerking waarbij een term als soevereiniteit niet meer van toepassing is, of althans weinig legitimerende kracht meer bezit.29 Dat geldt zowel ten aanzien van de lidstaten als ten aanzien van de Europese Unie. Het normatieve ideaal dat ten grondslag ligt aan een dergelijk integratiemodel behelst veeleer een democratische rechtsorde waarbij de institutionele verhoudingen voorlopig zo weinig uitgekristalliseerd zijn, dat er een fundamenteel onderbepaalde constitutionele structuur ten grondslag ligt aan de verhouding tussen de Europese rechtsorde en de nationale rechtsorde. Dat leidt echter niet tot een compleet relativisme, maar eerder tot een interactionistische constitutie, omdat de actoren in die rechtsorde wel duidelijke standpunten innemen ten aanzien van de inhoud van het recht, zowel het Europese als het nationale.30

Wat de Nederlandse situatie betreft, lijkt het onmogelijk om in een constitutioneel conflict te geraken als men het standpunt inneemt dat het Europese recht in de Nederlandse rechtsorde gelding heeft zonder dat daarvoor de bepalingen van artikel 93 en 94 Gw nodig zijn. Dat lijkt de meerderheidsopvatting in de literatuur te zijn, en als die juist is geldt zelfs in het Nederlandse recht de regel dat het recht van de Europese Unie voorrang heeft en rechtstreeks werkt in de Nederlandse rechtsorde, en dat die werking daaraan niet verleend wordt door de Nederlandse Grondwet. Dat standpunt komt inhoudelijk volkomen overeen met de rechtspraak van het Hof van Justitie.

De Hoge Raad lijkt een dergelijk standpunt ook in te nemen in het arrest van 2 november 2004, gewezen door de strafkamer.31 Het betrof een vervolging voor overtreding van het Arbeidstijdenbesluit vervoer, waarin een delictsomschrijving was opgenomen die verwees naar een eg-Verordening.32 Het middel stelde dat de verordening niet eenieder kon verbinden in de zin van artikel 93 Gw, en dat daarom strafbaarheid uitgesloten was vanwege het legaliteitsbeginsel van artikel 1 Sr. De conclusie van de Advocaat-Generaal bevatte als enige overweging daaromtrent: ‘Het middel miskent dat een verordening van de Europese Gemeenschappen op grond van artikel 249 eg-verdrag rechtstreeks werkt zonder tussenkomst van enig nationaal wettelijk voorschrift en buiten het systeem van artikel 93 en 94 Grondwet om. Van schending van het legaliteitsbeginsel, zoals gesteld, is dan ook geen sprake.’ Daarbij werd nog verwezen naar de opvatting van Kortmann op dit punt, in zijn boek Constitutioneel recht.33 De Hoge Raad doet het middel niet af met toepassing van artikel 81 ro zoals de Advocaat-Generaal had gesuggereerd, maar verwerpt het beroep wel, waarbij hij onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Amsterdam Bulb34 opmerkt: ‘Het middel miskent dat een op grond van het eg-verdrag vastgestelde verordening zoals waarvan hier sprake is, krachtens dat verdrag en niet krachtens enig nationaal besluit gelding heeft en rechtstreeks toepasselijk is in elke Lid-Staat. Die gelding is niet gebaseerd op het stelsel van artikel 93 en 94 Gw. Het middel is derhalve ondeugdelijk’. Dit standpunt zou betekenen dat de Nederlandse rechtsorde zichzelf geheel ondergeschikt heeft gemaakt aan het Europese recht, terwijl destijds de bedoeling van de grondwetgever was om de doorwerking van het Europese recht in de Nederlandse rechtsorde via de artikelen 93 en 94 Gw te laten verlopen. Gezien de uiterst gebrekkige motivering van het arrest kan het in feite niet anders dan dat de Hoge Raad zich onvoldoende rekenschap van de problematiek heeft gegeven.35 Daaraan moet dus geen autoriteit worden ontleend.

Wanneer de opvatting dus wordt ingenomen dat de Nederlandse Grondwet de doorwerking van het Europese recht in de Nederlandse rechtsorde doet plaatsvinden via artikel 93 en 94 Gw, en aan de Nederlandse grondwetgever dus ultieme zeggenschap voorbehoudt over de keuze voor die doorwerkingsmethode, bestaat de mogelijkheid van een constitutioneel conflict: dat is het geval wanneer het Europese recht een aanspraak doet op gelding in de nationale rechtsorde, die strijdig is met het Nederlandse recht, en het stelsel van artikel 93 en 94 Grondwet niet bepaalt dat in dat geval het Nederlandse recht buiten toepassing moet worden gelaten. Voor artikel 94 Gw geldt trouwens dat die bepaling zich richt tot de rechter én het bestuur, waaronder het Openbaar Ministerie moet worden begrepen.

Waar het het strafrecht betreft, en de toepassing daarvan door middel van het opportuniteitsbeginsel, kan deze consequentie van artikel 94 Gw twee vormen aannemen. Het ene gevolg is dat de Nederlandse strafbaarstelling buiten toepassing dient te worden gelaten. Een alternatieve toepassing van de conflicterende Europeesrechtelijke regel is in dat geval niet mogelijk, omdat strafrechtelijke aansprakelijkheid moet worden gebaseerd op het nationale recht. In dat geval zal er dienen te worden ontslagen van rechtsvervolging vanwege het niet kunnen kwalificeren van het delict. Het andere gevolg dat zich op grond van artikel 94 Gw zou kunnen voordoen, is dat het opportuniteitsbeginsel buiten toepassing wordt gelaten, waardoor het om niet meer de mogelijkheid heeft om het algemeen belang bij een vervolgingsbeslissing te betrekken. Dit laatste geeft in sommige gevallen een goede weergave van de juridische situatie, wanneer bijvoorbeeld lidstaten strafrechtelijk dienen op te treden tegen schendingen van het vrij verkeer van goederen.36 Het Hof van Justitie verplicht lidstaten er toe om in zulke gevallen handhavend op te treden, hetgeen kan worden gebaseerd op de rechtstreekse werking van de vrij verkeersbepalingen, in samenhang gelezen met de verplichting tot Unietrouw van artikel 4 lid 3 veu. Deze bepalingen, die volgens het Europese recht rechtstreeks werken omdat ze rechten voor individuen in het leven roepen en voldoende duidelijk en precies zijn opgesteld, kunnen worden gezien als een ieder verbindende bepalingen in de zin van artikel 93 Gw en bezitten dan in de Nederlandse rechtsorde verbindende kracht. Wettelijke voorschriften waarvan de toepassing niet verenigbaar is met die een ieder verbindende bepalingen van Europees recht moeten daarom buiten toepassing worden gelaten, niet alleen door de rechter maar ook door het om als bestuur, op grond van artikel 94 Gw.37 Het wettelijk voorschrift van artikel 167, dat het om de mogelijkheid geeft om te seponeren, zou op die manier buiten toepassing gelaten moeten worden, wanneer de toepassing daarvan niet verenigbaar is met, bijvoorbeeld, de vrij verkeersbepalingen. Wanneer op een dergelijke manier aan het Europese recht doorwerking gegeven wordt, is niet direct sprake van een constitutioneel conflict zoals hierboven gedefinieerd. Wat wel duidelijk is, is dat het sepot in die gevallen niet mogelijk is vanwege de doorwerking van het Europese recht in de Nederlandse rechtsorde. Op zich is dat voldoende reden om het stelsel van checks and balances rondom de toepassing van het opportuniteitsbeginsel kritisch tegen het licht te houden: blijkbaar zijn er situaties denkbaar waarin de gebruikelijke constellatie van discretionaire strafvorderlijke bevoegdheden en daaraan verbonden controlemechanismen ingrijpend is gewijzigd.

De hierboven beschreven beïnvloeding door het Europese recht is echter niet de enige manier waarop lidstaten verplichtingen opgelegd hebben gekregen om handhavend op te treden. Een andere manier waarop Europees recht strafrechtelijke handhaving kan voorschrijven betreft gevallen waarin lidstaten de effectiviteit van het Unierecht in gevaar brengen door onvoldoende te controleren en te bestraffen wanneer burgers daarmee in strijd handelen, zonder dat daartegenover een aanspraak op bijvoorbeeld vrij verkeersrechten staat. De geldingsaanspraak van het Europees recht is in dergelijke gevallen niet altijd gebaseerd op rechtstreekse werking, maar vloeit bijvoorbeeld voort uit verordeningen die rechtstreeks toepasbaar zijn in de nationale rechtsorde. Omdat ook het Nederlandse recht die erkent als een ieder verbindende verplichtingen, dient het sepot van artikel 167 Sv ook in die gevallen op grond van artikel 94 Gw buiten toepassing te worden gelaten. Deze situatie leidt eveneens niet tot de conclusie dat er daadwerkelijk van een constitutioneel conflict sprake is, omdat de Nederlandse constitutie zich niet tegen de doorwerking van Europees recht verzet.

Toch zijn er gevallen waarin een dergelijk conflict wel aan de orde is. Dat is bijvoorbeeld het geval bij de strafrechtelijke vervolgingsverplichting die volgens het Hof van Justitie uit het Europese recht zou voortvloeien, zoals het heeft geoordeeld in het arrest Vo,38 waarbij de rechtstreeks toepasselijke gemeenschappelijke visumcode39 geen bepalingen over sancties bevatte. Desondanks was het Hof van mening dat de lidstaten verplicht zijn effectieve, proportionele en afschrikkende sancties op te leggen en daartoe vervolgingen in te stellen op grond van het kaderbesluit en de richtlijn over illegale binnenkomst, doortocht en verblijf.40 Deze documenten kunnen echter niet worden geacht rechtstreekse werking te bezitten: voor het kaderbesluit is dat uitdrukkelijk uitgesloten in artikel 34 veu (oud) en voor de richtlijn geldt dat de sanctieverplichting zich tot de lidstaten richt, die in hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen mogelijkheden moeten scheppen om gedrag dat in strijd komt met de richtlijn te bestraffen. Uit die verplichting tot minimumharmonisatie van het sanctieniveau kan geen rechtstreekse werking worden afgeleid, omdat die bepaling geen rechten voor individuen pretendeert te verzekeren en niet voldoende duidelijk en precies is. Het betreft hier bovendien slachtofferloze delicten, waardoor het erkennen van rechtstreekse werking wordt bemoeilijkt. Deze bepalingen zouden daarom ook niet kunnen worden aangeduid als een ieder verbindende bepalingen van verdragen of van besluiten van volkenrechtelijke organisaties in de zin van artikel 94 Gw. Harmonisatieverplichtingen als deze zijn nauwelijks in rechte toepasbaar en laten veel ruimte voor de implementatie door de lidstaten. Daardoor zijn ze waarschijnlijk niet voldoende precies om rechtstreekse werking te kunnen verkrijgen. Verder binden ze slechts de Staat en scheppen geen rechten voor individuen, mede omdat het in veel gevallen om slachtofferloze delicten gaat. Wanneer het wel om delicten gaat waar individuen het slachtoffer van kunnen worden, is het nog steeds de vraag of deze zich kunnen beroepen op rechtstreekse werking van de betreffende richtlijnen. Deze richtlijnen waarin minimumvoorschriften voor materieel strafrecht zijn neergelegd, hebben dan ook naar Europees recht geen rechtstreekse werking, en kunnen ook niet als een ieder verbindende bepalingen in de zin van artikel 93 en 94 Gw worden aangemerkt. Het Hof van Justitie heeft in dit geval dus een handhavingsverplichting voor de nationale strafvorderlijke autoriteiten geconstrueerd, terwijl er geen sprake kan zijn van het buiten toepassing laten van wettelijke voorschriften op grond van artikel 94 Gw, en het sepot van artikel 167 Sv dus niet om die reden is uitgesloten. In deze situatie kan er volgens mij gesproken worden van een constitutioneel conflict: uit het Europese recht vloeit een handhavingsverplichting voort die zich richt tot het om als bestuursorgaan, terwijl de Grondwet het niet toelaat om de mogelijkheid van sepot buiten toepassing te laten. Naar Nederlands recht blijft er dus strafvorderlijke beleidsvrijheid bestaan, terwijl de uitoefening daarvan een schending van Europees recht oplevert.