Einde inhoudsopgave
De quasi-bestuurder in het rechtspersonenrecht (VDHI nr. 174) 2022/3.2.1
3.2.1 De quasi-bestuurder van de failliet verklaarde rechtspersoon
mr. K. Frielink, datum 01-11-2021
- Datum
01-11-2021
- Auteur
mr. K. Frielink
- JCDI
JCDI:ADS631743:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
De wettelijke regeling ziet op de NV en de BV. De regeling is van overeenkomstige toepassing in geval van faillissement van een vereniging waarvan de statuten zijn opgenomen in een notariële akte en die aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen of die bij of krachtens de wet verplicht is een financiële verantwoording op te stellen die gelijk of gelijkwaardig is aan een jaarrekening als bedoeld in Titel 9 van Boek 2 BW (art. 2:50a BW) en in geval van faillissement van een stichting die aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen of die bij of krachtens de wet verplicht is een financiële verantwoording op te stellen die gelijk of gelijkwaardig is aan een jaarrekening als bedoeld in Titel 9 van Boek 2 BW (art. 2:300a BW). Dit laatste ziet op semipublieke instellingen die geen jaarrekeningplicht op grond van Boek 2 BW hebben, maar wel op grond van bijzondere wetgeving: zorginstellingen, pensioenfondsen en onderwijsinstellingen. Voor de overige stichtingen en verenigingen geldt dit dus niet, al is zeker niet ondenkbaar dat de rechter ook bij die rechtspersonen een quasi-bestuurder aansprakelijk zal kunnen achten. Zie voor de commissarissen de art. 2:50a lid 3; 2:149; 2:259; en 2:300a lid 3 BW.
Zie voor de eerste uitspraak in cassatie na de wetswijziging die op 1 januari 1987 van kracht werd HR 20 mei 1988, NJ 1989/676 m.nt. Maeijer (Koster/Kobo), en de interessante beschouwingen van Raaijmakers in zijn noot in AA 1990, p. 95. Blijkens HR 24 mei 2002, JOR 2002/130 m.nt. Borrius (Van der Have/Ontvanger) gaat het er niet om of de betrokken persoon het beleid kon bepalen, maar of hij het beleid ook daadwerkelijk heeft bepaald. Zie ook Schutte-Veenstra (2017), p. 132-134 en Van Nuland (2021), nr. 4.2.4.2.
Die gelijkstelling geldt bijvoorbeeld ook voor lid 3 van art. 2:138/248 BW, waarin is bepaald dat niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Zie HR 6 maart 2015, JOR 2015/107 (Curatoren ZHG Beheer). De bewijslast rust op de quasi-bestuurder. Zie over deze disculpatie verder Schutte-Veenstra (2017), par 4.4.
Kamerstukken II 1980-1981, 16 631, nr. 3, p. 6. Zie ook Van Nuland (2021), nr. 4.2.1.3 en 5.3.3.1.
Hof Den Bosch 28 januari 2020, JOR 2021/2 m.nt. Roest (Lückers q.q./Incassobemiddeling) kent wat betreft de stelling van de curator dat een bepaalde persoon als feitelijke bestuurder dient te worden aangemerkt, betekenis toe aan het feit dat de curator door het ontbreken van een (deugdelijke) administratie de mogelijkheid is ontnomen om voldoende inzicht in de onderneming te verkrijgen en om zijn stellingen nader te onderbouwen. Annotator Roest heeft bezwaren tegen dit uitgangspunt, “omdat een ondeugdelijke administratie in beginsel geen rol kan spelen in het kader van de bewijslast van de curator dat de werknemer feitelijk bestuurder zou zijn. Immers, voor de werknemer van wie gesteld wordt dat hij feitelijk bestuurder is, geldt eenzelfde beperking: ook hij heeft geen toegang tot de administratie ter adstructie van zijn betwistingen”. Hof Arnhem-Leeuwarden 27 november 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:10333 (All Glas) overwoog dat door de curator niets concreet is gesteld omtrent door appellant verrichte bestuurshandelingen in de eerste relevante periode, zodat appellant niet als feitelijke bestuurder kan worden aangemerkt. Wat een andere periode betreft is onvoldoende gesteld, en overweegt het hof dat het feit dat appellant beschikte over de pinpas van de vennootschap en geld van de rekening haalde, onvoldoende is om het oordeel te dragen dat appellant als feitelijke bestuurder is opgetreden. Ook het feit dat appellant een nieuwe bestuurder zou hebben aangedragen is daartoe volgens het hof onvoldoende, nu niet is komen vast te staan dat de aandeelhouder gehouden was gevolg te geven aan de voordracht door appellant.
Zie over de quasi-commissaris Frielink (2018), p. 485 en Van Nuland (2021), nr. 4.2.4.3.
Kamerstukken II, 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 19-20.
Vgl. Van Schilfgaarde/Winter (2017), nr. 48. Terzijde wordt nog opgemerkt dat een moedermaatschappij natuurlijk ook op grond van andere leerstukken (doorbraak, vereenzelviging) aansprakelijk kan zijn, al is de grens tussen die leerstukken wellicht niet altijd even scherp te trekken.
Kamerstukken II, 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 23-24.
Het door een bestuurder van een rechtspersoon verduisteren van aan de rechtspersoon toebehorende gelden, zou mijns inziens niet als bestuurshandelen dienen te worden aangemerkt. Dat betekent dat de bestuurder ook geen beroep toekomt op de hoge drempel voor aansprakelijkheid.
Vgl. De Groot (2021), nr. I.C.4.c.8; Schutte-Veenstra (2017), p. 131; en Bartman/Dorresteijn/Olaerts (2020), nr. 8.4.2. Zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 18 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4748 (Schalken q.q./Biesebeek q.q.) en Hof Arnhem-Leeuwarden 14 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4726 (niet betaalde ontbindingsvergoeding). In laatstgenoemde uitspraak werd overwogen (r.o. 4.4) dat voor terzijdestelling voldoende is dat het formele bestuur feitelijk heeft toegelaten dat een persoon als bestuurder optrad en het beleid bepaalde. “Ook indien er een formele bestuurder is die mede het beleid bepaalt, kan sprake zijn van feitelijk bestuur door een (door de formele bestuurder gedoogde) persoon die feitelijk mede het beleid bepaalt als ware hij bestuurder”, aldus het hof. Zie ook Hof Amsterdam 27 juni 2017, JOR 2018/173 m.nt. Van Thiel (Janssen-Van Kesteren q.q./The 5), waarin wordt overwogen dat met de feitelijke terzijdestelling gelijk kan worden gesteld de situatie waarin de medebeleidsbepaler zijn wil aan het bestuur oplegt en het formele bestuur dat gedoogt. Onder ‘gedogen’ valt mijns inziens ook (passief) ‘instemmen’.
In het kader van het faillissement van een commerciële rechtspersoon1 kan de vraag opkomen of een bestuurder daarvoor persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld. In lid 7 van art. 2:138/2:248 BW is bepaald dat met een bestuurder voor de toepassing van dit artikel wordt gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.2 De (mede)beleidsbepaler wordt hier dus gelijkgesteld met een statutaire bestuurder van de rechtspersoon.3
De bepaling is in de wet opgenomen in het kader van het bestrijden van misbruik dat van rechtspersonen wordt gemaakt. Dat ook degene die, als ware hij bestuurder, het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, aansprakelijk kan worden gesteld, verhoogt blijkens de MvT4 het effect van de bepaling tegen misbruik; de bepaling maakt het onmogelijk dat de werkelijke bestuurders van de vennootschap zich aan de aansprakelijkheid onttrekken:
“Het met «strolieden» bemannen van het bestuur heeft dus geen zin. Het is van belang er op te wijzen, dat de beleidsbepalers alleen aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefenen. Dat is de betekenis van de woorden «als ware hij bestuurder». Niet wordt gedoeld op adviseurs, kredietverleners die bepaalde voorwaarden stellen, een door de overheid benoemde waarnemer of anderen die weliswaar op het beleid van het bestuur een sterke of zelfs beslissende invloed kunnen hebben, doch die niet daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefenen. De bewijslast dat een bepaalde persoon het beleid heeft bepaald als ware hij bestuurder, rust in beginsel op de curator.”5
Met deze gelijkschakeling is dus in de eerste plaats getracht te voorkomen dat malafide ondernemers bestuurdersaansprakelijkheid ontlopen door stromannen als formele bestuurder te laten optreden, terwijl zij in feite zelf – op de achtergrond – de touwtjes binnen de vennootschap in handen hebben. Het toepassingsbereik is, zoals nog zal blijken, groter en omvat eveneens bonafide personen. Ook een persoon die zich als aandeelhouder, commissaris,6 titulair directeur, manager, bedrijfsleider of anderszins (te) intensief met het beleid bemoeit en daarbij initiatieven neemt ‘als ware hij bestuurder’ loopt een risico, terwijl van misbruik geen sprake hoeft te zijn.
In de MvA7 wordt in antwoord op een vraag hoe de positie is van een bijzondere procuratiehouder, directeur van een werkmaatschappij, uitvoerder van een werk, of filiaalchef, opgemerkt dat zonder dat nadere gegevens over de concrete situatie worden verschaft, deze vragen niet in het abstracte kunnen worden beantwoord. De Minister vervolgt:
“In het algemeen kan worden gesteld dat personen die in dienst van de vennootschap zijn en die handelen binnen de grenzen van hun bevoegdheid niet als beleidsbepalers zijn aan te merken en dat hun handelen aan de bestuurders moet worden toegerekend. Hebben dergelijke personen evenwel met actieve of passieve medewerking van het bestuur de feitelijke macht in de onderneming in handen genomen en fungeren zij als de werkelijke bestuurders, terwijl de formele bestuurders min of meer als strolieden zijn te beschouwen, dan ligt de zaak anders. De directeur van een werkmaatschappij zal veelal in vennootschapsrechtelijke zin bestuurder zijn. Deze is dan op grond van het eerste lid aansprakelijk. Als het bestuur van de moedervennootschap grote invloed heeft uitgeoefend op de beslissingen van de directeur van de werkmaatschappij, kan de moedervennootschap8 op grond van het zevende lid aansprakelijk zijn.”
Uit elk van de twee hiervoor weergegeven citaten wordt een gedeelte gelicht (met onderstrepingen van mij):
Beleidsbepalers kunnen alleen aansprakelijk worden gesteld indien zij de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefenen. (…) Niet wordt gedoeld op adviseurs, kredietverleners die bepaalde voorwaarden stellen, een door de overheid benoemde waarnemer of anderen die weliswaar op het beleid van het bestuur een sterke of zelfsbeslissendeinvloed kunnen hebben, doch die niet daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefenen.
Als het bestuur van de moedervennootschap groteinvloed heeft uitgeoefend op de beslissingen van de directeur van de werkmaatschappij, kan de moedervennootschap op grond van het zevende lid aansprakelijk zijn.
Er lijkt een zekere spanning tussen deze twee zinnen te bestaan: in het ene geval is beslissende invloed niet voldoende om als quasi-bestuurder te worden aangemerkt, in het andere geval is grote invloed voldoende. Hoewel dit laatste met de concernstructuur zal samenhangen, is de hier weergegeven toelichting niet heel helder. In par. 4.14 zal hierop nader worden ingegaan.
Blijkens de MvA9 is de toevoeging ‘als ware hij bestuurder’ bedoeld om een zekere grens te trekken tussen personen binnen de vennootschap (de onderneming) die in feite de bestuurstaak uitoefenen ook al zijn zij geen formele bestuurders, en anderen die weliswaar op het te voeren beleid invloed kunnen hebben, maar die buiten de vennootschap (de onderneming) staan:
“In de toelichting zijn kredietinstellingen adviseurs en door de overheid aangestelde waarnemers genoemd als voorbeelden van de laatste categorie. Het stellen van voorwaarden bij kredietverlening, het geven van een bedrijfskundig advies, het geven van bepaalde aanwijzingen is in het algemeen niet aan te merken als beleidsbepaling «als ware men bestuurder». Indien het bestuur zich aan die voorwaarden, adviezen of aanwijzingen gelegen laat liggen en daarnaar handelt, dan handelt het bestuur en niet de kredietinstelling of de externe adviseur. Indien een commissaris binnen de grenzen van zijn wettelijke en statutaire bevoegdheid handelt, handelt hij niet als bestuurder. Indien hij evenwel, met gebruikmaking van zijn feitelijke machtspositie in de vennootschap, daarin de lakens uitdeelt, de bestuursmacht aan zich trekt en de formele bestuurders zijn wil oplegt, kan hij worden aangemerkt als beleidsbepaler in de zin van het zevende lid. Hetzelfde geldt voor adviseurs of kredietverschaffers indien zij hun positie van buitenstaander zouden verlaten en de bestuurstaak in feite zouden overnemen. Een moedermaatschappij kan, zonder formeel bestuurder te zijn van haar dochter, toch als beleidsbepaler optreden wanneer zij in feite uit hoofde van haar machtspositie de leiding van de dochter in handen neemt en rechtstreeks haar wil oplegt aan de formele bestuurders. Er moet enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur zijn, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, wil er sprake zijn van «beleidsbepaler als ware hij bestuurder». Een op arbeidsovereenkomst werkzame procuratiehouder zal, wanneer hij zich beweegt binnen de grenzen van de hem toegekende bevoegdheid, niet als een beleidsbepaler worden aangemerkt. Blijkt evenwel dat hij in feite geenszins een ondergeschikte rol vervult, maar dat hij daadwerkelijk en met terzijdestelling van de formele bestuurder(s) rechtstreekse bemoeienis heeft met de beleidsbepaling en zodoende bestuursmacht aan zich trekt, die hem uit hoofde van zijn procuratie niet toekomt, kan er sprake zijn van een beleid bepalen «als ware hij bestuurder».”
Het begrip ‘beleid’ moet ruim worden opgevat. Het omvat niet alleen een uit een reeks van bestuurshandelingen volgende vaste gedragslijn, maar kan ook één – van een vergaand gebrek aan verantwoordelijkheidsbesef of zelfs van een malafide intentie getuigend – bestuursbesluit betreffen, aldus de MvA.10 Als voorbeelden worden genoemd het inkopen van goederen zonder deze te betalen en vervolgens de opbrengst van de verkoop van deze goederen in eigen zak te steken11 en het besluit tot het aangaan van verplichtingen waarvoor de vennootschap, naar de bestuurder kan weten, volstrekt onvoldoende financiële draagkracht heeft.
Het begrip ‘(mede)beleidsbepaler’ moet dus niet te eng (en blijkens de MvT ook niet te ruim) worden opgevat. Verder moet de ‘terzijdestelling’ van het bestuur niet letterlijk worden opgevat: zoals nog zal worden besproken gaat het er in de kern om dat de bestuursautonomie wordt genegeerd dan wel het bestuur zich contractueel heeft verplicht instructies van een derde (in beginsel) te zullen opvolgen dan wel sprake is van zaakwaarneming.12
In par. 2.6.3 werd opgemerkt dat in het kader van een failliet verklaarde rechtspersoon van kennelijk onbehoorlijk bestuur reeds sprake is als één van de bestuurders zich daaraan schuldig heeft gemaakt: dit wordt aan het gehele bestuur toegerekend. Aangezien in lid 7 van art. 2:138/2:248 BW de quasi-bestuurder met een formele bestuurder wordt gelijkgesteld, kan de vraag worden gesteld of toerekening aan het gehele (formele) bestuur ook behoort plaats te vinden indien een quasi-bestuurder zich aan onbehoorlijk bestuur heeft schuldig gemaakt. Die vraag komt in par. 4.10 aan de orde.