Hof 's-Hertogenbosch, 24-05-2019, nr. 17/00506, nr. 17/00507, nr. 17/00509, nr. 17/00510

Op 7 september 2018 is aan partijen het proces-verbaal van de zitting van 11 juli 2018 toegestuurd. Belanghebbenden hebben in hun brief van 19 september 2018 onder meer verzocht om wijziging van het hiervoor genoemde proces-verbaal. Het Hof ziet in de door belanghebbenden gemaakte opmerkingen geen aanleiding om het proces-verbaal van de zitting van 11 juli 2018 te wijzigen of aan te vullen. Dat laat onverlet dat de brief van 19 september 2018 in zijn geheel tot de gedingstukken wordt gerekend.

Ontvankelijkheid incidenteel hoger beroep

Ingevolge artikel 8:110, lid 2, Awb kan incidenteel hoger beroep worden ingesteld binnen zes weken nadat de hogerberoepsrechter de gronden van het hoger beroep aan de desbetreffende partij heeft verzonden. De gronden van het hoger beroep zijn op 3 oktober 2017 toegestuurd aan de Inspecteur. Het incidenteel hoger beroep diende uiterlijk 14 november 2017 te zijn ingesteld. Het beroepschrift in incidenteel hoger beroep is gedagtekend 13 november 2017 en op 16 november 2017 binnengekomen bij het Hof. Belanghebbenden stellen dat het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat dit niet tijdig is ingesteld.

Artikel 6:24 Awb luidt als volgt:

“Deze afdeling is met uitzondering van artikel 6:12 van overeenkomstige toepassing indien hoger beroep, incidenteel hoger beroep, beroep in cassatie of incidenteel beroep in cassatie kan worden ingesteld.”.

Artikel 6:9 Awb is onderdeel van de in artikel 6:24 Awb genoemde afdeling en luidt als volgt:

“1. Een bezwaar- of beroepschrift is tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen.

2. Bij verzending per post is een bezwaar- of beroepschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen.”.

Het beroepschrift in incidenteel hoger beroep is ontvangen na afloop van de termijn genoemd in artikel 8:110, lid 1, Awb, maar wel binnen een week na het einde van die termijn. De bewijslast dat het beroepschrift tijdig ter post is bezorgd rust op de afzender van dat stuk. In dit geval is dat de Inspecteur. In zijn arrest van 14 oktober 2011 (nr. 11/01261, ECLI:NL:HR:2011:BT7470) heeft de Hoge Raad overwogen dat bij gebrek aan een (leesbaar) poststempel op de enveloppe, moet worden aangenomen dat het bezwaar- of beroepschrift tijdig ter post is bezorgd indien het op de eerste of tweede werkdag na het einde van de bezwaar- of beroepstermijn is ontvangen, tenzij het tegendeel komt vast te staan. In de onderhavige zaken ontbreekt een (leesbaar) poststempel dat uitsluitsel kan geven over de datum van terpostbezorging. Het beroepschrift in incidenteel hoger beroep is op 16 november 2017, de tweede werkdag na het einde van de termijn, ontvangen.

Belanghebbenden hebben verwezen naar algemene informatie over de snelheid van de postbezorging die staat vermeld op de website van PostNL. Die informatie houdt in dat brieven meestal binnen 24 uur worden bezorgd. Daaruit volgt, volgens belanghebbenden, dat het beroepschrift in incidenteel hoger beroep niet tijdig ter post is bezorgd. Het Hof is echter van oordeel dat met de verwijzing naar die algemene informatie niet is komen vast te staan dat in het onderhavige geval sprake is van een te laat ingediend beroepschrift, omdat dit niet binnen 24 uur is bezorgd. Er moet daarom worden aangenomen dat het beroepschrift in incidenteel hoger beroep tijdig ter post is bezorgd. Aangezien ook aan alle overige vereisten is voldaan, is het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur ontvankelijk.

Omkering en verzwaring van de bewijslast

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbenden de vereiste aangifte niet hebben gedaan. De Inspecteur voert in dit verband aan dat verzwegen omzet van de vennootschap aan belanghebbenden ten goede is gekomen en dat deze bedragen niet door belanghebbenden zijn verantwoord in hun aangiften IB/PVV. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard.

Bij inhoudelijke gebreken in een aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Voorts dient de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte te weten of zich ervan bewust te zijn dat door de gebreken in de aangifte een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zal worden geheven (zie Hoge Raad 24 april 2015, nr. 14/04104, ECLI:NL:HR:2015:1083, met verwijzing naar Hoge Raad 30 oktober 2009, nr. 07/10513, ECLI:NL:HR:2009:BH1083).

Vast staat dat in het kassaprogramma van het wokrestaurant software is aangetroffen die het mogelijk maakt om omzet te wissen. In de kassagegevens van 21 september 2011 tot en met 8 mei 2012 zijn ook sporen te vinden van het gebruik van die software. Tussen partijen is dan ook niet in geschil dat in die periode gebruik is gemaakt van de afroommodule en dat in 2011 en 2012 niet de volledige omzet is verantwoord. Belanghebbenden stellen dat niet zij, maar oud-medewerkers [B] en [C] zonder hun medeweten gebruik hebben gemaakt van de afroommodule. [B] heeft meermaals schriftelijk verklaard dat hij gebruik heeft gemaakt van de afroommodule en dat de opbrengst daarvan aan hem, [C] en een medewerker van het kassabedrijf, ‘ [J] ’, ten goede zijn gekomen. [B] heeft ook een getuigenverklaring afgelegd bij de Rechtbank. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbenden gebruik hebben gemaakt van de afroommodule.

De door beide partijen ingebrachte bewijsmiddelen tegen elkaar afwegend komt het Hof tot het volgende oordeel. Het Hof acht het aannemelijk dat de usb-stick die nodig is voor het gebruik van de afroommodule is meegeleverd bij de aanschaf van de kassa en dat deze door belanghebbenden is gebruikt. De Inspecteur heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat de usb-stick is meegeleverd bij de aanschaf van de kassa verwezen naar een andere situatie waarin door de gebruiker van de afroommodule is verklaard dat de daarvoor benodigde usb-stick is meegeleverd bij de aanschaf van de kassa. Bovendien is er per kassa slechts één usb-stick beschikbaar waarmee gebruik kan worden gemaakt van de afroommodule. Dat deze usb-stick op enig moment door een medewerker van Yitong is geleverd aan een medewerker van het restaurant vindt het Hof in dat licht bezien niet geloofwaardig. De door belanghebbenden gestelde afwezigheid van belanghebbende 1 wegens ziekte is, na gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Er zijn ook geen aanknopingspunten in het dossier dat is afgeroomd door een ander dan de door partijen genoemde personen. De Inspecteur heeft een overzicht overgelegd van het gebruik van de afroommodule in de periode 21 september 2011 tot en met 8 mei 2012. In dat overzicht is onder andere vermeld (i) de frequentie van het gebruik van de afroommodule en (ii) het tijdstip waarop gebruik is gemaakt van de afroommodule. Uit dat overzicht blijkt dat in september 2011 op 9 dagen gebruik is gemaakt van de afroommodule. In de loonadministratie van het wokrestaurant over september 2011 zijn geen geregistreerde uren terug te vinden van [B] . In maart 2012 was [B] niet meer werkzaam in het wokrestaurant en heeft [C] volgens de loonadministratie op 18 dagen gewerkt. De afroommodule is in maart 2012 echter op 29 dagen gebruikt. Ook in april 2012 is op 29 dagen gebruik gemaakt van de afroommodule. In de loonadministratie over april 2012 staan geen geregistreerde uren van [C] en [B] was, zoals hiervoor vermeld, niet langer werkzaam in het wokrestaurant. Belanghebbenden hebben daarover verklaard dat [B] vanwege een dreigend loonbeslag in september 2011 tijdelijk uit dienst was, maar dat hij in die maand wel werkzaamheden heeft verricht. Zo was [B] in september 2011 veelvuldig in het wokrestaurant aanwezig, at hij (gratis) met het personeel mee en verrichte hij werkzaamheden zonder daarvoor enige vergoeding te ontvangen. De uitdiensttreding van [C] in april 2012 kan volgens belanghebbenden eveneens worden verklaard door een dreigend loonbeslag. [C] was in april 2012, net als [B] in september 2011, veelvuldig in het restaurant aanwezig, at (gratis) met het personeel mee en verrichtte kassawerkzaamheden. Het Hof acht de door belanghebbenden geschetste gang van zaken ongeloofwaardig. Niet valt in te zien waarom [B] en [C] werkzaamheden zou verrichten in het wokrestaurant terwijl zij uit dienst waren en zij, buiten het aangeboden avondmaal, daarvoor geen vergoeding ontvingen. Belanghebbenden en [B] hebben namelijk verklaard dat er niet zwart is uitbetaald. Zo er al sprake is geweest van een dreigend loonbeslag, wat in het geval van [B] door de Inspecteur wordt betwist, acht het Hof het onaannemelijk dat belanghebbenden, die bekend waren met het dreigend loonbeslag, werkzaamheden (aan de kassa) toevertrouwden aan (voormalig) werknemers met financiële problemen zonder hen daarvoor een vergoeding toe te kennen. De verschillen tussen het gebruik van de afroommodule en de door [B] en [C] gewerkte uren volgens de loonadministratie wijzen er op dat niet [B] en [C] , maar anderen hebben afgeroomd. Zoals hiervoor overwogen acht het Hof het aannemelijk dat dit door belanghebbenden is gebeurd.

Belanghebbenden hebben in hun brief van 9 juli 2018 een bewijsaanbod gedaan om [B] als getuige te horen voor het geval de verklaring van 16 juli 2015 en de door [B] tijdens de zitting van de Rechtbank afgelegde verklaring in twijfel zouden worden getrokken. [B] is met belanghebbenden meegekomen naar de zitting op 11 juli 2018. [B] is niet als getuige gehoord, omdat het Hof daarvan heeft afgezien om de hierna vermelden redenen.

In de oproeping voor de zitting zijn belanghebbenden gewezen op de mogelijkheid om getuigen mee te brengen, mits daarvan uiterlijk tien dagen voor de dag van de zitting mededeling is gedaan. De mededeling dat [B] door belanghebbenden werd meegebracht naar de zitting om eventueel als getuige te worden gehoord is gedaan buiten de hiervoor genoemde termijn van artikel 8:60, lid 4, Awb. De Inspecteur heeft ter zitting aangegeven dat hij dit verzoek om [B] te horen te laat acht. Belanghebbenden hebben in hun brief van 9 juli 2018 geschreven dat het horen van [B] als getuige een voorwaardelijk bewijsaanbod betreft. Belanghebbenden hebben dit ter zitting herhaald. Een voorwaardelijk bewijsaanbod kan ook nog ter zitting worden gedaan tot het moment waarop het onderzoek wordt gesloten. Dat in een laat stadium een bewijsaanbod wordt gedaan kan niet zonder meer aan belanghebbenden worden tegengeworpen (Hoge Raad 17 december 2004, nr. 38.831, ECLI:NL:HR:2004:AR7741). Bij de afweging om een bewijsaanbod op dat late tijdstip te doen kan de wijze waarop het onderzoek ter zitting verloopt immers een rol spelen (Hoge Raad 9 mei 2008, nr. 41.255, ECLI:NL:HR:2008:BD1042). Het door belanghebbenden gedane bewijsaanbod is in een laat stadium, op 9 juli 2018 en ter zitting, gedaan. Belanghebbenden hebben ter zitting verklaard dat zij pas kort voor de zitting hebben vernomen dat [B] op 11 juli 2018 aanwezig kon zijn om te getuigen. Die omstandigheid dient naar het oordeel van het Hof voor rekening van belanghebbenden te komen. Belanghebbenden zijn geruime tijd voor de zitting op de hoogte gesteld van de geplande zittingsdatum en er heeft, zo hebben belanghebbenden ter zitting verklaard, eerder overleg met [B] plaatsgevonden. Belanghebbenden hebben vóór de zitting ruimschoots de gelegenheid gehad om mededeling te doen van het meebrengen van een getuige, op een dusdanig moment dat een (gedegen) voorbereiding van een getuigenverhoor voor alle partijen nog mogelijk was. Er is naar het oordeel van het Hof geen sprake van ontwikkelingen kort voor of tijdens de zitting die leiden tot een andere afweging. De (betrouwbaarheid van de) verklaring(en) van [B] is immers al onderwerp van geschil sinds de bezwaarfase.

[B] heeft, naast de onder 4.11.1 genoemde verklaringen ook nog een verklaring afgelegd op 27 juni 2018 bij de Leugenacademie in [plaats] . Tijdens de verklaring van 27 juni 2018 is gebruik gemaakt van een leugendetector. De uitslag van de leugendetectortest luidt bij alle vragen ‘negatief’. In de toelichting van de Leugenacademie op de uitslag van de test staat vermeld dat een negatieve score betekent dat het antwoord correct is en dat er geen misleiding is geconstateerd. Bij een positieve score is het antwoord incorrect. Ook belanghebbende 1 heeft op 27 juni 2018 een verklaring afgelegd waarbij gebruik is gemaakt van een leugendetector. Bij veertien van de vijftien vragen luidt de uitslag ‘negatief’, bij één vraag is de uitslag ‘positief’.

In zijn arrest van 10 oktober 2014 (nr. 13/05775, ECLI:NL:HR:2014:2924) heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van de als getuigen aangeboden personen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (zie HR 9 juli 2004, nr. C03/079HR, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270).”.

Gelet op de aanwezigheid van drie uitgebreide eerdere verklaringen van [B] , waarvan er één onder ede is afgelegd, brengt de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn in dit geval met zich dat belanghebbenden hadden moeten vermelden in hoeverre [B] meer of anders kon verklaren dan hij al eerder had gedaan. Belanghebbenden hebben dat nagelaten. Belanghebbenden hebben ter zitting verklaard dat zij geen nieuwe vragen voor [B] hebben. Het Hof heeft ook geen vragen aan [B] naar aanleiding van de eerdere verklaringen. Het Hof ziet ook af van het horen van [B] als getuige, omdat het gedane bewijsaanbod niet voldoende specifiek is.

Voor zover belanghebbenden bedoeld hebben om te stellen dat aan de op 27 juni 2018 afgelegde verklaringen van belanghebbende 1 en [B] bijzonder gewicht toekomt, omdat daarbij gebruik is gemaakt van een leugendetector, faalt deze stelling. Hoewel sprake is van een vrije bewijsleer kan aan de uitslag van een leugendetectortest geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. In zijn arrest van 14 maart 2006 (nr. 03431/04, ECLI:NL:HR:2006:AU5496) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat “het van algemene bekendheid is dat de toepassing van de leugendetector met het oog op de strafrechtelijke waarheidsvinding uiterst omstreden is vanwege de onbetrouwbaarheid ervan". Dit oordeel is herhaald in het arrest van (de strafkamer van) de Hoge Raad van 6 oktober 2010 (nr. 10/03481 H, ECLI:NL:HR:2010:BO1730). Het Hof ziet geen reden daarover in een belastingzaak anders te oordelen.

Een winstuitdeling is aanwezig indien sprake is van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als zodanig, leidend tot een verarming van de vennootschap, waarbij de onttrekking van vermogen plaatsvindt uit winst of winstreserves, dan wel uit binnen afzienbare tijd te behalen winst. Hierbij dient zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich bewust te zijn van de bevoordeling van de aandeelhouder als zodanig. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vennootschap omzetbedragen ten onrechte niet heeft verantwoord als belastbare winst. Het Hof acht de Inspecteur geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat belanghebbenden over deze opbrengsten in de jaren 2011 en 2012 de beschikking hebben gehad en dat deze opbrengsten hen in hun hoedanigheid van aandeelhouder ten goede zijn gekomen. Aldus is sprake van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als zodanig, leidend tot een verarming van de vennootschap, waarbij de onttrekking van vermogen plaatsvindt uit winst. Voorts is aannemelijk dat de vennootschap de bedoeling heeft gehad belanghebbenden in hun hoedanigheid van aandeelhouder te bevoordelen door de genoemde opbrengsten niet te verantwoorden doch aan belanghebbenden te doen toekomen. Nu belanghebbenden (middellijk) aandeelhouder en directeur van de vennootschap zijn kan de wetenschap en de bedoeling tot bevoordeling in dit verband worden toegerekend aan de vennootschap.

Voor omkering en verzwaring van de bewijslast wegens het niet doen van de vereiste aangifte, is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd en relatief gezien aanzienlijk is (zie 4.8). Belanghebbenden voeren aan dat de bewijslast niet kan worden omgekeerd en verzwaard, omdat niet aannemelijk is gemaakt dat de gebreken in de aangiften dusdanig zijn dat de op aangifte verschuldigde belasting relatief gezien lager is dan de daadwerkelijk verschuldigde belasting. Het Hof overweegt daarover als volgt.

In totaal zijn in het kassasysteem 498 tmp-bestanden aangetroffen waarin backup.exe voorkomt. Verder is gebleken dat van de 222 dagen dat er een zogeheten zipbestand is gemaakt (dagafsluiting) er in 219 gevallen enkele minuten daarvoor het programma Back-up.exe is opgestart. Gelet op de omvang van de geconstateerde tmp-bestanden in relatie tot het in de jaren 2011 en 2012 aangegeven belastbare inkomen acht het Hof het aannemelijk dat sprake is van zodanige bedragen aan niet-aangegeven inkomsten, dat zowel in absolute als in relatieve zin aanzienlijke bedragen niet zijn aangegeven en dat de conclusie gerechtvaardigd is dat belanghebbenden niet de vereiste aangiften IB/PVV 2011 en 2012 hebben gedaan. Het Hof neemt bij het voorgaande in aanmerking dat de brutowinstpercentages van de vennootschap in 2011 en 2012 aanzienlijk afwijken van de brutowinstpercentages van andere, vergelijkbare, restaurants. De Inspecteur heeft bij de theoretische omzetberekening onder andere aansluiting gezocht bij brutowinstpercentages van andere wokrestaurants. De brutowinstpercentages van de andere restaurants zijn gebaseerd op de uitkomsten van onderzoeken van de Belastingdienst bij andere wokrestaurants en zijn vervat in overgelegde excel en word-bestanden. De Inspecteur heeft daarmee voldoende toelichting gegeven over de herkomst van de door hem gebruikte gegevens. Het Hof ziet geen reden om hier aan te twijfelen en ziet dan ook geen aanleiding om, zoals belanghebbenden bepleiten, de door de Inspecteur gehanteerde brutowinstpercentages buiten beschouwing te laten. Belanghebbenden hebben aangevoerd dat de brutowinstpercentages van andere wokrestaurants niet bruikbaar zijn, omdat het exploitatieconcept van de vennootschap afwijkt van dat van andere wokrestaurants. Belanghebbenden hebben in dit verband verwezen naar (i) het aanbieden van eten en drinken, m.u.v. sterke drank, voor bepaalde tijd tegen een vaste prijs, (ii) het aanbieden van dure etenswaren waaronder paling, zalm, tonijn- en heilbotfilets, garnalen, Coquille Saint Jacques, biefstuk, runderhaas, oesters en gebak, (iii) een inkoopcontract zonder bonus- en/of kortingsafspraken, (iv) de vele voedselverspilling doordat bezoekers eten en drinken laten staan en bederfelijke etenswaren aan het einde van de dag moeten worden weggegooid. Het door belanghebbenden geschetste exploitatieconcept van de vennootschap wijkt naar het oordeel van het Hof niet dermate af van het exploitatieconcept andere wokrestaurants, dat de door de Inspecteur gehanteerde brutowinstpercentages niet bruikbaar zijn. Het is een feit van algemene bekendheid dat veel wokrestaurants een all-you-can-eatconcept hanteren waarbij eten en drinken, m.u.v. sterke drank, is inbegrepen. Ook die restaurants hebben daardoor te maken met een hogere voedselverspilling. Ook de hiervoor genoemde etenswaren die in het restaurant worden aangeboden zijn niet dermate uitzonderlijk voor een wokrestaurant dat de vennootschap niet vergelijkbaar is met andere wokrestaurants. Ter onderbouwing van de theoretische omzetberekening heeft de Inspecteur tevens verwezen naar de Cijfers en Trends van de [Bank] en naar het brutowinstpercentage van de vennootschap over het eerste kwartaal van 2013. Belanghebbenden hebben daartegen diverse grieven aangevoerd. Zo stellen belanghebbenden dat de cijfers van de [Bank] niet specifiek op wokrestaurants betrekking hebben en dat het brutowinstpercentage van het eerste kwartaal van 2013 niet bruikbaar is, omdat het kasstelsel wordt gehanteerd. De Inspecteur heeft al deze grieven gemotiveerd weersproken. Bovendien heeft de Inspecteur het brutowinstpercentage van 215% met 25% gecorrigeerd tot 190%, om belanghebbenden tegemoet te komen in hun kritiek op het gehanteerde brutowinstpercentage van 215%. Het Hof is van oordeel dat, zo de grieven van belanghebbenden al terecht zijn, in voldoende mate tegemoet is gekomen aan de kritiek van belanghebbenden en dat een brutowinstpercentage van 190%, gelet op brutowinstpercentages van vergelijkbare restaurants, redelijk is.

In de zaken van de fiscale eenheid [belanghebbende 3] B.V. en [belanghebbende 5] B.V. heeft de Inspecteur verklaard dat “als er geen sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast, dan stel ik mij subsidiair op het standpunt dat er voor de omzetbelasting een bedrag aan omzet van € 13.500 moet worden gecorrigeerd”. Belanghebbenden voeren aan dat het in het licht van deze uitspraak bezien onbegrijpelijk is dat de bewijslast in de onderhavige zaken wordt omgekeerd en verzwaard. Een correctie van € 13.500 aan omzet leidt immers niet tot een relatief aanzienlijk bedrag aan inkomstenbelasting dat niet is geheven door gebreken in de aangiften.

De Inspecteur heeft zich in de zaken van de fiscale eenheid [belanghebbende 3] B.V. en [belanghebbende 5] B.V. subsidiair op het standpunt gesteld dat moet worden uitgegaan van een correctie van € 13.500. Het bedrag van € 13.500 is door [B] genoemd als het bedrag dat hij zou hebben gestolen. Dat scenario acht het Hof echter niet aannemelijk. Het Hof acht het, overeenkomstig het primaire standpunt van de Inspecteur, aannemelijk dat belanghebbenden gebruik hebben gemaakt van de afroommodule en de inkomsten daaruit aan zichzelf ten goede hebben laten komen. Het Hof ziet dan ook geen reden om uit te gaan van een correctie van maximaal € 13.500. Gelet op de aard van de inkomsten is aannemelijk dat belanghebbenden wisten of zich ervan bewust moesten zijn dat door het niet verantwoorden van deze inkomsten een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Ten aanzien van de opgelegde aanslagen IB/PVV 2011 en IB/PVV 2012 wordt de bewijslast omgekeerd en verzwaard.

Indien de bewijslast wordt omgekeerd en verzwaard wegens het niet doen van de vereiste aangifte dan geldt dit voor de gehele aangifte en niet slechts voor één of meerdere onderdelen van de aangifte. De omkering van de bewijslast als gevolg van het niet doen van de vereiste aangifte geldt dan ook voor het geheel van de aanslag (Hoge Raad 14 november 1990, nr. 26727, ECLI:NL:HR:1990:ZC4441). De omkering en verzwaring van de bewijslast laat echter onverlet dat de Inspecteur gehouden is bij het vaststellen van de aanslagen uit te gaan van een redelijke schatting. In dat kader rust op de Inspecteur de taak de schatting van het inkomen zodanig te onderbouwen met feitelijke stellingen dat die schatting de redelijkheidstoets kan doorstaan (Hoge Raad 27 januari 2006, nr. 39.872, ECLI:NL:HR:2006:AV0401). Wanneer de Inspecteur daarin slaagt, ligt het vervolgens op de weg van de belastingplichtige, wanneer hij de schatting betwist, daarvoor het verzwaarde (tegen)bewijs te leveren (Hoge Raad 31 mei 2013, nrs. 11/03452 en 11/03456, ECLI:NL:HR:2013:BX7184). Belanghebbenden hebben aangevoerd dat het gebruik van de afroommodule alleen voor de periode 21 september 2011 tot en met 8 mei 2012 is komen vast te staan. De Inspecteur is bij het opleggen van de aanslagen IB/PVV 2011 en 2012 er van uitgegaan dat ook buiten deze periode omzet buiten de boeken is gehouden, die in de vorm van een uitdeling aan belanghebbenden ten goede is gekomen. Gelet op het afwijkende brutowinstpercentage van de vennootschap ten opzichte van andere wokrestaurants acht het Hof dit standpunt niet onredelijk. Belanghebbenden hebben een aankoopbon overgelegd waaruit volgens hen valt af te leiden dat versie 2.9.2 van het Yitong kassasysteem pas op 22 september 2011 is geïnstalleerd. Van 2007 tot 21 september 2011 is gebruik gemaakt van versie 2.4.6 van het Yitong kassasysteem. Versie 2.4.6 is door het NFI niet onderzocht. Dat geldt wel voor de versies 1.8(.2), 2.6(.6) en 2.9. Het NFI heeft vastgesteld dat aan alle onderzochte versies een afroommodule kan worden gekoppeld. De omstandigheid dat versie 2.4.6 van het Yitong kassasysteem niet door het NFI is getest op de aanwezigheid van een afroommodule brengt niet met zich dat belanghebbenden hebben aangetoond dat de schattingen van de Inspecteur onjuist zijn. Belanghebbenden hebben geen feiten en omstandigheden gesteld die erop zouden kunnen duiden dat in de tussenliggende versies van het Yitong kassasysteem, die niet zijn onderzocht door het NFI, een afroommodule ontbrak. Belanghebbenden zijn er niet in geslaagd het verzwaarde tegenbewijs te leveren. De aanslagen IB/PVV 2011 en 2012 blijven dan ook in stand.

De navorderingsaanslagen IB/PVV 2010 zijn naar het oordeel van het Hof terecht door de Rechtbank vernietigd. Aan de Inspecteur moet worden toegegeven dat het brutowinstpercentage van het jaar 2010 in lijn ligt met het brutowinstpercentage in jaren 2011 en 2012, waar vast staat dat gebruik is gemaakt van een afroommodule. De Inspecteur verwijst verder naar de brutowinstpercentages over de jaren 2013 en 2014. Het brutowinstpercentage van het jaar 2010 ligt ook in lijn met die jaren waar, gelet op de resultaten van de zichtwaarnemingen en testaankopen, is afgeroomd aldus nog steeds de Inspecteur. Concrete aanknopingspunten dat in 2010 is afgeroomd, die in ieder geval voor de jaren 2011 en 2012 aanwezig zijn, ontbreken echter. Zo zijn er geen gegevens, bijvoorbeeld tmp-bestanden, waaruit blijkt dat het programma Back-up.exe ook in 2010 is gebruikt. Wat er ook zij van de resultaten van de zichtwaarnemingen en testaankopen in 2013 en 2014, in 2010 zijn er geen zichtwaarnemingen en testaankopen gedaan. Dit alles afwegende is het Hof van oordeel dat de Inspecteur niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast. De navorderingsaanslagen IB/PVV 2010 en de daarbij gegeven rente- en boetebeschikkingen zijn dan ook terecht door de Rechtbank vernietigd.

Boetes 2011 en 2012

Artikel 67d Algemene wet inzake rijksbelastingen luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“1. Indien het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven, de aangifte niet, dan wel onjuist of onvolledig is gedaan, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de aanslag, een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete.

2. De grondslag voor de boete wordt gevormd door:

a. het bedrag van de aanslag, dan wel

(…)”.

De Inspecteur heeft vergrijpboeten voor 2011 en 2012 opgelegd. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat het aan de opzet van belanghebbenden te wijten is dat onjuiste aangiften IB/PVV zijn gedaan. De bewijslast dat sprake is van opzet rust op de Inspecteur. De Inspecteur heeft aangevoerd dat belanghebbenden gebruik hebben gemaakt van de afroommodule om zo omzet onbelast in eigen zak te steken. Door deze omzet niet te verantwoorden in hun aangiften hebben zij opzettelijk een onjuiste aangifte gedaan, waarvan belanghebbenden zich bewust waren ten tijde van het doen van aangiften.

Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur, tegenover de betwisting door belanghebbenden, aannemelijk gemaakt dat belanghebbende voor de jaren 2011 en 2012 opzettelijk onjuiste aangiften IB/PVV hebben gedaan. De Inspecteur heeft aannemelijk gemaakt dat belanghebbenden gebruik hebben gemaakt van een listige afroommodule met de bedoeling om omzet onbelast in eigen zak te steken. Door deze inkomsten vervolgens niet te verantwoorden in hun aangiften IB/PVV 2011 en 2012 zijn belanghebbenden zich ten tijde van het doen van aangiften ervan bewust geweest dat zij onjuiste aangiften deden. De vergrijpboeten IB/PVV 2011 en 2012 zijn dan ook terecht aan belanghebbenden opgelegd.

In paragraaf 8, onderdeel 8, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: Besluit) is bepaald dat de ernst van de te beboeten gedraging aanleiding kan geven om de op de voet van het besluit op te leggen vergrijpboete te verhogen tot het wettelijk maximum (100%). Daartoe is in elk geval aanleiding indien sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning. Naar het oordeel van het Hof is in het onderhavige geval sprake van listigheid doordat belanghebbenden omzet van de vennootschap hebben verzwegen door gebruik te maken van een usb-stick met een geraffineerde afroommodule en belanghebbenden zich deze omzet hebben toegeëigend. In beginsel acht het Hof dan ook vergrijpboetes van 100% passend en geboden. Ten aanzien van de te weinig geheven vennootschapsbelasting en omzetbelasting in verband met de verzwegen omzet zijn eveneens vergrijpboetes opgelegd. Ook is de grondslag van de boetes tot stand gekomen na toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast. Gelet op die omstandigheden acht het Hof vergrijpboetes van 40% passend en geboden.

Ook de Rechtbank achtte boetes van 40%, dat is € 17.788 voor 2011 en € 20.404 voor 2012, in beginsel passend en geboden. De Rechtbank heeft de opgelegde boetes nog verder gematigd wegens de overschrijding van de redelijke termijn voor het bezwaar en beroep. De Rechtbank heeft daarover het volgende overwogen:

“4.14. Voorts overweegt de rechtbank ambtshalve dat de boeten moeten worden verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank stelt vast dat de redelijke termijn is aangevangen met de aankondiging van de boeten in het controlerapport van 5 augustus 2014. Voor de berechting van zaken in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat dit niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak wordt gedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden (HR 22 april 2005, nr. 37.984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006).

Anders dan de inspecteur stelt, is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in genoemd arrest geen sprake. Bij dergelijke omstandigheden moet worden gedacht aan de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld en het processuele gedrag van de belanghebbenden en zijn gemachtigde. De omstandigheid dat er een wisseling van inspecteurs heeft moeten plaatsvinden vanwege een plots opgekomen persoonlijke omstandigheid van de aanvankelijk behandelend inspecteur en de omstandigheid dat partijen lang hebben geprobeerd om tot een compromis te komen, zijn geen bijzondere omstandigheden in de zin van voormeld arrest.

Nu de rechtbank op 7 juni 2017, dus meer dan twee jaar na genoemde datum, uitspraak doet, moet worden geoordeeld dat de berechting van de zaken niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden. De rechtbank zal de boeten daarom verder verminderen met 10 percent, derhalve tot respectievelijk € 16.009 (2011) en € 18.363 (2012) van ieder van belanghebbenden.”.

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat in hoger beroep opnieuw moet worden beoordeeld of een matiging van 10% procent wegens de overschrijding van de redelijke termijn voor bezwaar en beroep passend en geboden is. Een voortvarende behandeling van het hoger beroep kan de overschrijding van de redelijke termijn voor het bezwaar en beroep compenseren, zo betoogt de Inspecteur.

Het Hof volgt de Inspecteur niet in zijn stelling. De Rechtbank heeft – al dan niet ambtshalve – geconstateerd dat de redelijke termijn voor de behandeling van het bezwaar en beroep is overschreden en de opgelegde boetes gematigd met inachtneming van de uitgangspunten opgenomen in rechtsoverweging 5.7.3.7 van het arrest van Hof Amsterdam van 2 juli 2009 (nr. 04/03329, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1298). Tegen het oordeel van de Rechtbank dat geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die de redelijke termijn voor de behandeling van de zaak verlengen, heeft de Inspecteur in hoger beroep geen concrete grieven aangevoerd. Het Hof acht het oordeel van de Rechtbank op dit punt overigens ook juist.

Het opleggen van een vergrijpboete moet worden aangemerkt als ‘a criminal charge’ als bedoeld in artikel 6, lid 1, EVRM. De rechtszekerheid ligt als algemeen aanvaard rechtsbeginsel mede ten grondslag aan artikel 6 EVRM. Dit beginsel noopt ertoe dat eenieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging, recht heeft op een behandeling binnen een redelijke termijn, in voorkomend geval na behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Uit jurisprudentie van het EHRM (o.a. EHRM 29 maart 2006, nr. 62361/00, Riccardi Pizzati tegen Italië) volgt dat bij overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, door de te lange onzekerheid over de afloop van de zaak spanning en frustratie als grond voor vergoeding van immateriële schade wordt verondersteld. Het Hof is van oordeel dat een voortvarende behandeling van het hoger beroep de eerder geconstateerde spanning en frustratie vanwege de overschrijding van de redelijke termijn voor de periode tussen de kennisgeving van 5 augustus 2014 tot aan de uitspraak van de Rechtbank, niet kan wegnemen (vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 mei 2018, nr. 17/00517, ECLI:NL:GHSHE:2018:2196). Het Hof ziet ook voor het overige geen reden om voor de matiging van de boetes af te wijken van de reeds gewezen jurisprudentie over het compenseren van de overschrijding van de redelijke termijn die in een eerdere fase heeft plaatsgevonden (zie hierna onder 4.27). Een compensatie van de overschrijding van de redelijke termijn in een eerdere fase (bezwaar en beroep) met een voortvarende behandeling in een latere fase (hoger beroep) is alleen aan de orde indien in de eerdere fase niet is geklaagd over de overschrijding van de redelijke termijn en evenmin ambtshalve is geconstateerd dat de redelijke termijn is overschreden. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.

Gelet op het voorgaande is het Hof, net als de Rechtbank, van oordeel dat de opgelegde vergrijpboetes van € 16.009 (2011) en € 18.363 (2012) voor elk van belanghebbenden passend en geboden zijn. De vergrijpboetes over de jaren 2010 zijn terecht door de Rechtbank vernietigd (zie 4.15).

De immateriële schadevergoeding

Aan elk van belanghebbenden is door de Rechtbank een immateriële schadevergoeding toegekend van € 1.000 in verband met de overschrijding van de redelijke termijn voor de bezwaar- en beroepsfase. De Rechtbank heeft daarover het volgende overwogen:

“4.17. Belanghebbenden hebben verzocht om toekenning van een vergoeding van immateriële schade in verband met de lange behandelingsduur van het geschil.

Ingevolge het arrest van 10 juni 2011, nr. 09/05112, ECLI:NL:HR:2011:BO5080, vangt de termijn daarbij aan op het moment dat de inspecteur het bezwaarschrift ontvangt. De inspecteur heeft de bezwaarschriften ontvangen op 7 november 2014. Sinds de ontvangst van de bezwaarschriften zijn op het moment van de uitspraak van de rechtbank meer dan twee jaar verstreken. Van bijzondere omstandigheden die een redelijke termijn van langer dan twee jaar rechtvaardigen is, zoals hiervoor onder 4.15. reeds is overwogen, geen sprake. Daarom is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan 6 maanden. Deze overschrijding dient, gelet op de datum van de uitspraken op bezwaar, aan de inspecteur te worden toegerekend. Gelet hierop zal de rechtbank de inspecteur veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding aan ieder van de belanghebbenden van € 1.000 voor de overschrijding van de redelijke termijn in bezwaar. De rechtbank heeft hierbij de drie zaken van iedere belanghebbende gelet op de verwevenheid aangemerkt als samenhangende zaken.”.

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat in hoger beroep opnieuw moet worden beoordeeld of hij een immateriële schadevergoeding verschuldigd is in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. Een voortvarende behandeling van het hoger beroep kan de overschrijding van de redelijke termijn voor behandeling van het bezwaar en beroep compenseren, aldus de Inspecteur.

Het Hof volgt de Inspecteur niet in zijn hiervoor vermelde betoog. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2016 (nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252) het volgende overwogen:

“3.13.3. Met betrekking tot het tijdsverloop in bezwaar en beroep laat het hiervoor in 3.13.2 overwogene onverlet dat een belanghebbende ook voor het eerst in hoger beroep met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 Awb kan verzoeken om vergoeding van immateriële schade wegens dat tijdsverloop. De belanghebbende kan zich daardoor echter wel in een nadeliger positie plaatsen dan wanneer hij dat verzoek reeds bij de rechtbank had gedaan. Indien de belanghebbende namelijk reeds in de beroepsfase heeft verzocht om vergoeding van de door een overschrijding van de redelijke termijn geleden immateriële schade, moet de rechtbank op dat verzoek beslissen en, behoudens bijzondere omstandigheden, een vergoeding van immateriële schade toekennen. Wordt in een zodanig geval in hoger beroep geklaagd over die beslissing of over het ontbreken daarvan, dan is voor de beoordeling van die klachten niet van belang hoe voortvarend het hoger beroep is behandeld. Indien dat verzoek evenwel voor het eerst voor het hof wordt gedaan, heeft te gelden dat de vraag of de redelijke termijn is overschreden door het hof moet worden beoordeeld naar de stand van het geding ten tijde van zijn uitspraak op het hoger beroep, waarbij – in het licht van het hiervoor in 3.3.3 overwogene – de duur van de totale procedure tot dan toe in ogenschouw wordt genomen. Een voortvarende behandeling van het hoger beroep kan in een zodanig geval dan ook ertoe leiden dat de overschrijding van de redelijke termijn door het bestuursorgaan en/of de rechtbank wordt gecompenseerd (zie HR 12 december 2014, nr. 14/00797, ECLI:NL:HR:2014:3562, BNB 2015/43).”.

Belanghebbenden hebben in de beroepsfase verzocht om een immateriële schadevergoeding wegens de overschrijding van de redelijke termijn voor het bezwaar en beroep. In dat geval is de voortvarendheid van het hoger beroep niet van belang, indien in (incidenteel) hoger beroep wordt geklaagd over die beslissing. De toegekende schadevergoedingen blijven derhalve in stand.

Vergoeding griffierecht

De Inspecteur heeft aangevoerd dat de Rechtbank hem ten onrechte heeft veroordeeld tot vergoeding van het door belanghebbenden betaalde griffierecht van twee maal € 46, omdat de Rechtbank de beroepen ongegrond had moeten verklaren. Het door belanghebbenden bij de Rechtbank ingestelde beroep is op diverse punten gegrond. Dit is onder meer het geval vanwege de matiging van de opgelegde vergrijpboetes in verband met de wijze waarop de hoogte van de boetes is vastgesteld (omkering en verzwaring van de bewijslast), waar de Inspecteur in hoger beroep niet tegen op komt. Het Hof volgt de Inspecteur dan ook niet zijn stelling. De Rechtbank heeft, ook om andere dan de hiervoor vermelde reden, terecht de beroepen gegrond verklaard en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbenden het door hen betaalde griffierecht dient te vergoeden.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbenden en het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur ongegrond zijn.

Ten aanzien van het griffierecht

Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbenden het door hen betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

Aangezien het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbenden in verband met de behandeling van het incidenteel hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs hebben moeten maken.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 512 x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1,5 (factor samenhangende zaken) is in totaal € 1.536. De onderhavige zaken van belanghebbenden hangen samen met de zaken van de vennootschap en de fiscale eenheid [belanghebbende 3] B.V. & [belanghebbende 5] B.V. Voor de onderhavige zaken wordt een proceskostenvergoeding toegekend van € 838 (6/11 x € 1.536).