Hof Leeuwarden, 20-09-2011, nr. 107.002.321/01

[geïntimeerde] is zonder bericht van verhindering niet verschenen op de comparitie van partijen. Uitsluitend zijn raadsman is verschenen. Voorts heeft [geïntimeerde] geen antwoordakte genomen. Het hof zal aan een en ander de gevolgen verbinden die het geraden acht.

De interieurelementen; de koopovereenkomst(en)

Ter comparitie is komen vast te staan dat de B.V. waarvan [geïntimeerde] directeur/groot aandeelhouder is ([B.V. X]) failliet is verklaard en dat de curator de door [geïntimeerde] aan [appellant] verkochte en nog niet geleverde interieurelementen heeft geveild. Omtrent de gordijnen bestond ter zitting nog onduidelijkheid. In zijn na de comparitie genomen akte heeft [appellant] gesteld en aan de hand van producties gestaafd dat alle roerende zaken in het bedrijfspand zijn verkocht en dat er geen zaken (ook geen gordijnen) zijn achtergebleven. Nu [geïntimeerde] dat niet heeft bestreden, zal het hof van de juistheid daarvan uitgaan.

Het hof zal er tevens van uitgaan dat ook de entreestroken in katoentapijt (waarvoor een bedrag van € 2.440,- is gevorderd) door de curator te gelde zijn gemaakt. Weliswaar heeft [appellant] geen grief aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank dat deze stroken door hem zijn besteld (zoals het hof in zijn tussenarrest heeft geconstateerd) doch grief 13 klaagt wel mede over de toewijzing van genoemd bedrag om reden dat deze goederen niet zijn geleverd.

Nu [geïntimeerde] aldus een deel van de verkochte zaken niet heeft geleverd en in de onmogelijkheid is komen te verkeren alsnog te leveren, is er sprake van een tekortkoming in de nakoming die, zonder dat verzuim is vereist, [appellant] de bevoegdheid geeft tot ontbinding van de koopovereenkomst(en). In het midden kan blijven of die bevoegdheid ook eerder al aanwezig was op grond van verzuim.

[appellant] heeft bij brief van 26 mei 2011 (prod. 15 bij akte na comparitie) de koopovereenkomst(en) buiten rechte ontbonden. Het hof gaat er daarbij van uit dat [appellant] slechts gedeeltelijk de ontbinding bedoelt in te roepen, namelijk voor zover het gaat om goederen die niet zijn geleverd. Het hof baseert dit op het gegeven dat [appellant] van het door hem betaalde voorschot van € 10.000,- voor de gekochte goederen niet meer dan € 4.500,- terugvordert. Daarbij ging hij echter in de inleidende dagvaarding nog uit van de veronderstelling dat alleen de kasten ter waarde van € 5.500,- zijn geleverd, terwijl nadien tussen partijen is komen vast te staan dat ook buitenverlichting ter waarde van € 3.725,- is geleverd (zie onder meer memorie van grieven onder 3.21). Hierbij past dat [appellant] telkens spreekt over “(partiële) ontbinding” of “(gedeeltelijke) ontbinding”.

De gedeeltelijke ontbinding heeft tot gevolg dat reeds verrichte prestaties ongedaan moeten worden gemaakt voor zover deze betrekking hadden op het ontbonden gedeelte (art. 6: 270 en 6:271 BW). Anders dan [appellant] stelt, zijn die prestaties niet onverschuldigd verricht, aangezien de ontbinding niet terugwerkt. Het hof begrijpt het gevorderde in zoverre echter aldus dat [appellant] aanspraak maakt op nakoming van de ongedaanmakingsverbintenissen. Gelet op het vorenstaande is de vordering tot restitutie van het voorschot toewijsbaar tot

€ 775,-.

De gedeeltelijke ontbinding heeft voorts tot gevolg dat [appellant] het niet betaalde deel van de koopsom voor de niet geleverde goederen niet langer verschuldigd is (art. 6:271 BW). De tot betaling daarvan strekkende vordering van [geïntimeerde] (in oorspronkelijke reconventie) dient dan ook alsnog geheel te worden afgewezen.

De werkzaamheden; de aannemingsovereenkomst(en)

In het tussenarrest is het hof ervan uitgegaan (i) dat tussen partijen geen fatale termijn voor oplevering is overeengekomen (r.o. 20 tot en met 24) en (ii) dat de vraag of de overeenkomst bij brief van 19 oktober 2006 buitengerechtelijk is ontbonden is achterhaald doordat [appellant] bij brief van 20 augustus 2007 alsnog een termijn (uiterlijk 1 oktober 2007) heeft gegeven voor oplevering van het werk (r.o. 29) . De comparitie was met name gelast om antwoord te krijgen op de vraag of dit een redelijke termijn was en aan wie van partijen het ligt dat na 20 augustus 2007 geen afspraken tot stand kwamen omtrent de uitvoering van de resterende werkzaamheden. Daarbij heeft het hof aangegeven dat (en waarom) van [geïntimeerde] het nodige mocht worden verwacht. Ter comparitie had het hof [geïntimeerde] willen vragen opheldering te verschaffen over zijn brief van 30 augustus 2007. Meer in het bijzonder had het hof hem willen vragen waarom hij niet heeft ingestemd met het voorstel van [appellant] een planning af te geven voor 1 september 2007 en de werkzaamheden op te leveren voor 1 oktober 2007. Voorts had het hof hem willen vragen waarom hij niet op zijn minst een tegenvoorstel heeft gedaan. Zijn raadsman had op deze vragen geen antwoord. Nu [geïntimeerde] niet is verschenen, houdt het hof het ervoor dat hij geen valide redenen had zich te verzetten tegen de inhoud van de brief van 20 augustus 2007 en dat hij aldus niet redelijk en adequaat heeft gereageerd op pogingen van [appellant] om tot afspraken te komen inzake de uitvoering van de resterende werkzaamheden. Ook houdt het hof het ervoor dat de gestelde opleveringsdatum van 1 oktober 2007 redelijk was. Vaststaat dat [geïntimeerde] op die datum (en ook daarna) het werk niet heeft opgeleverd. Aldus is hij als aannemer ter zake van zijn hoofdverbintenis in verzuim geraakt.

Daarmee komt het hof toe aan de vraag tot welke rechtsgevolgen dit leidt. Het hof neemt daarbij tot uitgangspunt dat [appellant] zich heeft verbonden tot betaling van een vaste aanneemsom van € 9.811,55 (bouwfase I) en € 31.294,41 (bouwfase II), welke bedragen door hem zijn betaald. [appellant] vordert "(gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst(en)". Van voornoemde bedragen vordert hij alleen het bedrag van € 31.294,41 terug. Het hof leidt uit een en ander af dat [appellant] gedeeltelijke ontbinding wenst, namelijk voor zover de overeenkomst(en) ziet/zien op bouwfase II. Gelet op de hiervoor vastgestelde tekortkoming (niet opleveren) en het verzuim, is deze vordering toewijsbaar. Nu niet is gebleken dat [appellant] na 1 oktober 2007 de ontbinding buitengerechtelijk heeft ingeroepen, zal het hof conform de vordering de (gedeeltelijke) ontbinding uitspreken.

In het kader van de ongedaanmaking heeft [appellant] recht op restitutie van het bedrag van € 31.294,41. Tevens heeft de ontbinding tot gevolg dat [appellant] de vergoeding voor meerwerk, die door het hof in het tussenarrest in navolging van de rechtbank is vastgesteld op € 10.371,92, niet langer verschuldigd is.

Hiertegenover staat dat [geïntimeerde] werkzaamheden heeft verricht, te weten een deel van het aangenomen werk en het meerwerk. Voor zover deze prestatie vanwege zijn aard niet meer ongedaan wordt gemaakt, heeft [geïntimeerde] op grond van artikel 6:272 lid 1 BW in beginsel recht op vergoeding van de waarde van deze werkzaamheden op het tijdstip van de ontvangst. [appellant] stelt echter dat bepaalde werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd. Indien dat juist zou zijn, dan brengt artikel 6:272 lid 1 BW mee dat de vergoeding wordt beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. Een beslissing hierover hoeft het hof thans niet te nemen, aangezien [geïntimeerde] in de onderhavige procedure geen nakoming van een ongedaanmakings- of waardevergoedingsverbintenis vordert, noch zich ter afwering van het door [appellant] gevorderde op verrekening met of opschorting vanwege deze verbintenis beroept.

Deurbeslag

In de vordering van [appellant] tot restitutie is inbegrepen een bedrag van € 2.458,75 voor deurbeslag. Het hof begrijpt dat het hier gaat om een post ter zake van bouwfase II die afzonderlijk in rekening is gebracht en door [appellant] is betaald, al dan niet als meerwerkpost. Gelet op de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst(en) voor zover betrekking hebbende op bouwfase II, is de vordering ook in zoverre toewijsbaar. Uiteraard geldt ook hier dat [geïntimeerde] zijnerzijds in beginsel recht heeft op ongedaanmaking en, voor zover dit niet mogelijk is, een waardevergoeding.

Schadevergoeding

De rechtbank heeft de gevorderde schadevergoeding, op te maken bij staat, en het gevorderde voorschot daarop van € 15.000,- afgewezen. Ter motivering daarvan heeft de rechtbank in het vonnis van 4 juli 2007 onder 4.5 overwogen dat de vorderingen tot ontbinding worden afgewezen en dat hetzelfde geldt voor de op de ontbinding gestoelde vorderingen tot schadevergoeding. In de toelichting op grief 7 klaagt [appellant] dat zijn vorderingen tot schadevergoeding niet zijn gebaseerd op de ontbinding maar op de door hem gestelde tekortkomingen. Op zichzelf is die klacht terecht. [appellant] vordert immers vergoeding van de kosten voor herstel van door [geïntimeerde] foutief uitgevoerde werkzaamheden en schadevergoeding omdat [geïntimeerde] zaken uit de woning van [appellant] zou hebben meegenomen. Het hof zal thans beoordelen of die vorderingen toewijsbaar zijn.

Hierbij gaat het hof eerst in op de beweerdelijk foutief uitgevoerde werkzaamheden. Het hof stelt voorop dat ontbinding plus ongedaanmaking en vervangende schadevergoeding niet naast elkaar kunnen worden gevorderd. Naar het oordeel van het hof blijkt uit het door [appellant] gestelde in onvoldoende mate dat de door hem verlangde schadevergoeding ziet op iets anders dan vervangingsschade.

Het rapport van [de rapporteur] (prod. 3 in eerste aanleg) is in dit opzicht onvoldoende duidelijk, afgezien nog van de betwisting van dit rapport door [geïntimeerde]. De toelichting de [appellant] hierop heeft gegeven is te summier. Zo zou door [geïntimeerde] verkeerd aangebracht sierpleisterwerk moeten worden verwijderd en opnieuw sierpleister moeten worden aangebracht. Indien dit juist is, dan zou dit betekenen dat bij de bepaling van de omvang van de waardevergoeding waarop [geïntimeerde] als gevolg van de ontbinding recht heeft, de uren en het materiaal voor dit sierpleisterwerk buiten beschouwing moeten blijven (art 6: 270 lid 2 BW), terwijl [appellant] wel de door hem voor deze werkzaamheden betaalde bedragen terugkrijgt. Voor het geld dat [appellant] als het ware daarmee "uitspaart" kan hij een derde deze werkzaamheden alsnog, maar dan correct, laten verrichten. Er zou slechts dan sprake zijn van schade, indien de kosten die moeten worden gemaakt voor het verwijderen van het bestaande (verkeerde) sierpleisterwerk hoger zijn dan de kosten die in het oorspronkelijke werk moesten worden gemaakt om de bestaande muren gereed te maken om van sierpleister te voorzien. Op dit punt ontbreekt iedere informatie. Hetzelfde geldt voor de overige schadeposten.

Het hof gaat verder voorbij aan wat [appellant] ter zake van de schade nog heeft aangevoerd in zijn conclusie van antwoord in reconventie, omdat dit buiten het bestek viel van de reconventie. In hoger beroep heeft [appellant] een en ander niet herhaald of verder uitgewerkt.

Het hof acht daarom onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] als gevolg van de tekortkoming schade heeft geleden die niet opgaat in de kosten voor een vervangende prestatie.

Wat betreft de meegenomen zaken heeft te gelden dat door [geïntimeerde] is betwist dat hij zonder toestemming van [appellant] zaken uit de woning heeft meegenomen. In overleg zijn zaken afgevoerd of door [geïntimeerde] meegenomen voor de duur van de werkzaamheden, om daarna weer te worden teruggeplaatst, aldus [geïntimeerde]. In het licht van dit gemotiveerde verweer heeft [appellant] zijn stellingen vervolgens onvoldoende concreet onderbouwd, noch te bewijzen aangeboden. Het hof gaat hier dan ook aan voorbij.

Grief 7 treft dan ook in zoverre uiteindelijk geen doel.

Rente/eiswijziging

[appellant] vordert in het petitum van de memorie van grieven "rente" over de door hem in verband met de ongedaanmaking gevorderde bedragen vanaf 1 juli 2006. In zijn akte na comparitie wijzigt [appellant] zijn eis (voorwaardelijk, namelijk voor zover dit al niet in de vordering begrepen zou zijn) in een vordering tot betaling van primair de rente ex artikel 6:119a BW en subsidiair de rente ex artikel 6:119 BW, in beide gevallen vanaf 1 juli 2006. Het hof overweegt dat voor [geïntimeerde] voldoende duidelijk moet zijn geweest dat met de aanduiding "rente" in het petitum van de memorie van grieven wordt gedoeld op de wettelijke rente. Dat wordt gedoeld op de (hogere) wettelijke rente van 6:119a BW blijkt daaruit evenwel niet, zodat in zoverre wel sprake is van een eisvermeerdering. Deze eisvermeerdering is tardief, gelet op de zogenaamde in beginsel strakke regel (o.a. HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154). Het hof zal dan ook recht doen op de oorspronkelijke eis, zoals hiervoor uitgelegd (wettelijke rente ex artikel 6:119 BW). Ten overvloede zij overwogen dat in casu geen sprake is van een handelsovereenkomst en voorts dat het regime van 6:119a BW niet geldt voor ongedaanmakingsverbintenissen.

Wat betreft de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW geldt dat deze eerst verschuldigd is vanaf het moment dat [geïntimeerde] in verzuim is met de nakoming van de ongedaanmakingsverbintenissen. Uit hetgeen het hof heeft overwogen volgt dat dit niet reeds het geval was op 1 juli 2006. Nu een subsidiaire latere datum niet is gesteld, zal het hof de wettelijke rente afwijzen.

Buitengerechtelijke kosten (inclusief deskundigenkosten)

De gevorderde vergoeding voor gemaakte deskundigenkosten wordt afgewezen, nu de deskundige buiten [geïntimeerde] om is ingeschakeld, diens bevindingen niet hebben bijgedragen aan de genomen beslissingen en de schadevordering niet toewijsbaar is gebleken.

Ten aanzien van de overige buitengerechtelijke kosten is het hof van oordeel dat onvoldoende is onderbouwd dat meer of andere kosten zijn gemaakt dan die ter instructie van de onderhavige zaak, waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding inhoudt.

De slotsom

De grieven 1, 2, 6 (ten dele), 11 en 12 falen (zie het tussenarrest). Ook grief 7 faalt ten dele, voor zover deze klaagt over de afwijzing van de gevorderde schadevergoeding. De grieven 3, 6 (voor het overige), 7 (voor het overige), 8, 10 en 13 slagen, voor zover zij tot strekking hebben dat de rechtbank de overeenkomsten(en) niet gedeeltelijk ontbonden heeft verklaard of ontbonden en als uitvloeisel daarvan de vorderingen tot nakoming van de ongedaanmakingsverbintenissen heeft afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerde] tot nakoming van de oorspronkelijke verbintenissen gedeeltelijk heeft toegewezen. De grieven 4, 5 en 9 kunnen bij gebrek aan belang onbesproken blijven.

De vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd. De vorderingen van [appellant] strekkende tot ontbonden verklaring of ontbinding zullen alsnog worden toegewezen, als hierna te melden, evenals de vordering tot ongedaanmaking tot een bedrag van (€ 775,- + € 31.294,41 + € 2.458,75 = € 34.528,16). De vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, inclusief die van het incident in hoger beroep. Bij de begroting van de te liquideren advocaatkosten in eerste aanleg zal het hof in conventie aanknopen bij het toewijsbaar gebleken bedrag en in reconventie uitgaan van de helft van de punten in conventie (zelfde tarief). Dit leidt in conventie tot 2 ½ punten in tarief III en in reconventie op 2 ½ x 0,5 in tarief III. In hoger beroep begroot het hof de te liquideren advocaatkosten in het principaal appel op: 3 ½ punt in tarief IV en in het incidenteel appel op ½ punt in tarief 1.

In het incidenteel appel

Onder verwijzing naar het tussenarrest zal het incidenteel appel ongegrond worden verklaard, met veroordeling van [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding (1/2 punt in tarief 1).