Rb. Amsterdam, 19-06-2017, nr. C/13/629588 / KG ZA 17-575

Zet Holding vordert, kort gezegd, Crossroads c.s. te verbieden over te gaan tot executoriale verkoop van haar aandelen in DH Topholding alsmede van die van [bedrijf 1] , [naam 6] en [naam 8] , althans dat te verbieden voor de duur van vier maanden of een andere, door de voorzieningenrechter te bepalen termijn. In geval van een tijdelijk verbod vordert Zet Holding Crossroads c.s. te gebieden onderhandelingen te voeren met door Zet Holding aan te dragen partijen over de herfinanciering van de Mezzanine Facilities Agreement, alles op straffe van een dwangsom en met hoofdelijke veroordeling van Crossroads c.s. en DanZep c.s. in de proceskosten.

Zet Holding stelt daartoe, samengevat, het volgende:

In verband met een en ander stelt Zet Holding dat de afspraak in de Intercreditor Agreement dat de aandelen in geval van executieverkoop moeten worden verkocht aan Crossroads of een aan Crossroads gelieerde partij nietig is wegens strijd met het toe-eigeningsverbod dat is neergelegd in artikel 3:235 BW. Volgens Zet Holding is voorts sprake van strijd met artikel 3:250 BW. Zet Holding stelt ook belang te hebben bij het voorkomen van de voorgenomen executie van aandelen van de andere aandeelhouders in DH Topholding, omdat bij het doorgaan van die executie de aanbiedingsregeling niet geldt.

Crossroads c.s. en DanZep c.s. voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4. De beoordeling

Crossroads c.s. is niet in Nederland gevestigd, zodat ambtshalve moet worden beoordeeld of de Nederlandse rechter internationale rechtsmacht heeft ten aanzien van hen. Dit moet worden beoordeeld aan de hand van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de Herschikte EEX-Vo). Crossroads c.s. heeft de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet betwist, zodat (onder meer) op grond van artikel 26 van de Herschikte EEX-Vo rechtsmacht bestaat ten aanzien van hen.

Dit kort geding strekt er, kort gezegd, toe om de aangekondigde executoriale verkoop door Solutus, op 2 juni 2017, ter uitwinning van haar pandrecht op de aandelen van Zet Holding en haar medeaandeelhouders in DH Topholding te voorkomen, althans uit te stellen. Het spoedeisend belang is daarmee gegeven.

Verzuim (artikel 3:248 BW)

Het pandrecht van Solutus wordt beheerst door Nederlands recht. Voor het ontstaan van de bevoegdheid van de pandhouder om tot executie over te gaan is naar Nederlands recht vereist en in beginsel ook voldoende dat de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekt (artikel 3: 248 BW). Ingevolge de Pandakte is onder meer sprake van verzuim indien sprake is van een event of default in de zin van de Mezzanine Facility Agreement. In geschil is allereerst of daarvan sprake is. Deze vraag moet beoordeeld worden naar Engels recht als het recht dat op de Mezzanine Facility Agreement van toepassing is.

In artikel 22 van de Mezzanine Facility Agreement zijn de omstandigheden vermeld die events of default opleveren.

Crossroads c.s. stelt, onder verwijzing naar een rapport van een forensisch accountant van BDO, dat DanZep (i) in strijd met artikel 15.8 (b) van de MFA geldstromen heeft omgeleid naar bankrekeningen die niet de overeengekomen bankrekeningen waren, (ii) in strijd met artikel 18.7 (b) van de MFA bedragen tot een beloop van circa € 1,8 miljoen heeft uitgekeerd aan haar (middellijk) bestuurders en aandeelhouders (te weten vennootschappen van [naam 1] ), waarmee tevens in strijd met artikel 15.8 (b) van de MFA cash-flow is aangewend voor een ander doel dan bedrijfsvoering of aflossing, (iii) in strijd met artikel 15.6 (b) van de MFA te weinig voor aflossing beschikbare cash-flow per kwartaal heeft overgemaakt naar een daartoe bestemde bankrekening, terwijl daarvoor wel middelen beschikbaar waren, (iv) in strijd met artikel 18.5 van de MFA zonder toestemming van Crossroads c.s. een nieuw hotel in Scheveningen heeft gekocht, (v) zich niet heeft gehouden aan de door Crossroads gestelde voorwaarde voor haar goedkeuring voor een verkoop van een pand aan de Plantage Middenlaan te Amsterdam, te weten de betaling aan Crossroads van de integrale verkoopopbrengst en (vi) in strijd met artikel 18.10 van de MFA een voor Crossroads wezenlijke reorganisatieverplichting niet heeft geëffectueerd. Crossroads c.s. stelt dat al dat deze feiten op zichzelf events of default opleveren.

Zet Holding heeft slechts een deel van de feiten die Solutus aan de events of default ten grondslag heeft gelegd betwist. Zij heeft het zojuist onder (i) gestelde bijvoorbeeld niet betwist. Vast staat verder dat in april 2017 het faillissement van Zet Holding is aangevraagd. Deze feiten leveren op zichzelf genomen al events of default en daarmee enforcement events op. Daarnaast is ook niet betwist dat de overeengekomen omzetting van Danzep in een besloten vennootschap in strijd met artikel 18.10 van de MFA nog steeds niet is geëffectueerd. Verder is met betrekking tot het onder (ii) gestelde aannemelijk geworden – op grond van onder meer het rapport van BDO, de in 2.14 vermelde verklaring van de voormalige CFO van DanZep en de in 2.12 vermelde notulen – dat vennootschappen van [naam 1] thans een aanzienlijke schuld aan Danzep hebben omdat zij grote bedragen van Danzep in rekening-courant hebben geleend. In dat verband is onder meer ook aannemelijk geworden dat [naam 1] een bedrag van € 800.000,00 uit de verkoopopbrengst van een pand aan de Plantage Middenlaan in strijd met de gemaakte afspraken niet heeft aangewend ter aflossing op de schuld aan Crossroads maar heeft overgeboekt naar Zet Holding.

Zet Holding heeft betoogd dat Crossroads c.s. zich niet meer op deze events of default kan beroepen, omdat zij al lang op de hoogte was van de betreffende feiten en daarmee stilzwijgend zou hebben ingestemd, althans nooit eerder reden heeft gezien om de lening op te eisen. Crossroads c.s. heeft daar echter terecht tegen ingebracht dat ingevolge artikel 22.20 van de MFA de lening kan worden opgeëist “after the occurence of an Event of Default which is continuing”, terwijl uit artikel 1.2 in verbinding met artikel 32(b) van de MFA volgt dat alleen een schriftelijke verklaring waarin afstand van recht wordt gedaan kan bewerkstelligen dat een eenmaal ingetreden event of default niet continuing is. Gesteld noch gebleken is dat Crossroads c.s. een dergelijke schriftelijke verklaring heeft afgelegd. Verder wordt in artikel 31 en 32 (c) van de MFA nog eens uitdrukkelijk bepaald dat – kort gezegd – het niet of vertraagd uitoefenen van rechten door een partij niet een afstand van recht inhoudt en ook niet op enige wijze de verdere uitoefening van die rechten kan voorkomen of beperken. Reeds daarom is voorshands aannemelijk dat Crossroads c.s. – naar het toepasselijke Engelse recht – de lening op 18 april 2017 mocht opeisen en dat thans derhalve de gehele lening opeisbaar is.

Evenmin valt in te zien dat Solutus haar pandrecht – dat door Nederlands recht wordt beheerst – niet meer zou mogen uitwinnen omdat zij al enige tijd op de hoogte was van de relevante feiten. Voor rechtsverwerking is naar Nederlands recht enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij Zet Holding het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Solutus haar pandrecht niet meer zou uitwinnen, hetzij Zet Holding in haar positie onredelijk zou worden benadeeld ingeval Solutus haar pandrecht alsnog zou uitwinnen. Dergelijke omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken. Solutus heeft – integendeel – kort nadat de gehele lening opeisbaar is geworden aan (onder meer) Zet Holding medegedeeld dat zij haar pandrecht wenst uit te winnen. Ruim daarvoor, in haar brief van 26 juli 2016, had Solutus al gewezen op een aantal events of default (waaronder het niet tijdig doorvoeren van de reorganisatie) en op haar bevoegdheid om de lening op te eisen en de aandelen in DH Topholding te verkopen en had zij zich in dat opzicht alle rechten voorbehouden. Daarna heeft zij enige tijd heeft genomen voor onderzoek naar de feiten (met behulp van een forensisch accountant van BDO) en voor overleg met ING als medefinancier over een oplossing van de ontstane situatie.

Misbruik van bevoegdheid of uitoefening pandrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

Op grond van het bovenstaande moet Solutus in beginsel bevoegd worden geacht tot uitwinning van haar pandrecht op de aandelen in DH Topholding over te gaan. Dit is slechts anders indien dit in de gegeven omstandigheden, mede gelet op de belangen van Zet Holding die daardoor worden geschaad, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, althans misbruik van recht zou opleveren. De stellingen van Zet Holding die hiervoor in 3.2 onder (b) tot en met (f) zijn weergegeven zullen tegen deze achtergrond worden beoordeeld.

Zet Holding stelt dat er verschillende partijen zijn die de positie van Crossroads onder de MFA willen overnemen. Zij noemt in dit verband D.M. Equity Partners C.V. (hierna: DM Equity) en Air.

Crossroads c.s. heeft echter terecht aangevoerd dat de door DM Equity en Air gedane biedingen niet-bindend zijn, onder voorwaarden zijn gedaan en eenzijdig kunnen worden ingetrokken. Crossroads c.s. heeft dus geen enkele garantie dat een van deze door [naam 1] naar voren geschoven partijen daadwerkelijk bereid zal blijken te zijn om de vordering van Crossroads voor de nominale waarde over te nemen, ook als Crossroads c.s. zou meewerken aan een due diligence-onderzoek door deze partijen. Er zijn in dit geval – naar Crossroads c.s. terecht naar voren heeft gebracht – allerlei redenen om daaraan te twijfelen. Het betreft immers een lening die is achtergesteld bij een even zo grote lening van ING, met weinig zekerheden en bovendien is het voor een nieuwe financier een weinig lokkend perspectief dat er tussen de aandeelhouders een patstelling is ontstaan als gevolg van het hiervoor beschreven handelen van [naam 1] . Dat handelen komt erop neer dat hij welbewust en tot schade voor Danzep c.s. afspraken met Crossroads heeft geschonden. Meegewogen wordt voorts dat niet is betwist dat [naam 1] al geruime tijd op zoek is naar een financier die de plaats van Crossroads c.s. kan innemen en die zoektocht kennelijk niet tot andere resultaten heeft geleid dat de in deze procedure overgelegde blijken van belangstelling van DM Equity en Air. De conclusie is dan ook dat er geen concreet uitzicht op herfinanciering is.

Niet gedeeld wordt verder de stelling van Zet Holding dat Solutus geen rechtens te respecteren belang heeft bij het doorgaan van de geplande veiling. Zij heeft daarbij een belang omdat zij een direct opeisbare vordering op Danzep c.s. heeft van circa € 30 miljoen, die niet wordt voldaan. Gesteld noch gebleken is dat zij ook andere zekerheden zou kunnen uitwinnen. Daarbij komt dat zij op grond van de Intercreditor Agreement slechts zestig dagen heeft, te rekenen vanaf 25 april 2017, om haar pandrecht uit te winnen. Een uitwinning na 24 juni 2017 is slechts mogelijk op straffe van wanprestatie jegens ING. Dit is – anders dan Zet Holding heeft betoogd – een rechtens te respecteren belang. Het gaat hier niet om een zelf opgelegde beperking in tijd, maar om een afspraak die is gemaakt in een overeenkomst met ING waarbij ook Danzep – vertegenwoordigd door [naam 1] – partij is. Die overeenkomst moest worden gesloten omdat Danzep meer financiering nodig had, zij daartoe met ING in zee wenste te gaan en ING niet alleen eiste dat de lening van Crossroads c.s. bij haar lening werd achtergesteld, maar ook dat zij de meeste zekerheden kreeg en dat afspraken werden gemaakt over de uitwinning van het pandrecht op de aandelen in DH Topholding door Crossroads c.s. Gelet op het voorgaande is ook niet juist de stelling van Zet Holding dat een uitstel van de executoriale verkoop Solutus niet benadeelt.

Aan het belang van Crossroads c.s. bij het doorgaan van de geplande veiling kan niet afdoen dat zij een relatief zeer hoog rendement op de door haar verstrekte lening behaalt en ook niet dat Danzep c.s. een succesvolle en financieel zeer gezonde onderneming is. Dit laatste kan reeds daarom geen rol spelen omdat gesteld noch gebleken is dat de financiële gezondheid van de onderneming nadelig zal worden beïnvloed door de uitwinning; integendeel; doordat de huidige patstelling tussen de aandeelhouders wordt doorbroken is de onderneming na de uitwinning mogelijk beter af.

Dat Zet Holding bij het doorgaan van de geplande veiling haar belang in DH Topholding (mogelijk of waarschijnlijk) kwijtraakt, is eigen aan een executoriale verkoop van aandelen en kan bij de vraag of misbruik van recht moet worden aangenomen op zichzelf dan ook geen gewicht in de schaal leggen. Dat de aandelen op de veiling mogelijk of waarschijnlijk minder op zullen brengen dan de marktwaarde, is ook eigen aan een openbare veiling en op zichzelf onvoldoende om misbruik van recht aan te nemen. Dit zou anders (kunnen) zijn als de veiling tot een onevenredig nadeel voor Zet Holding zou lijden, maar dat is niet aannemelijk geworden. In dit verband wordt verwezen naar hetgeen hierna volgt over de wijze van executie en de getroffen maatregelen om een zo hoog mogelijke opbrengst van de aandelen te realiseren. Daaraan kan het volgende worden toegevoegd. Zet Holding verwijt Solutus dat zij weigert de alternatieven voor een openbare verkoop te onderzoeken. Solutus heeft echter getracht een openbare verkoop te voorkomen door aan de aandeelhouders te vragen in te stemmen met een onderhandse verkoop voor € 1 miljoen voor het gehele pakket. Alle aandeelhouders behalve Zet Holding hebben die instemming verleend. Volgens Zet Holding is de waarde van de aandelen in DH Topholding veel hoger dan € 1 miljoen en zijn haar medeaandeelhouders dus akkoord gegaan met een onderhandse verkoop door Solutus tegen een veel te laag bedrag. Zet Holding heeft echter geen enkel aanknopingspunt verstrekt voor die stelling of voor de werkelijke waarde van de aandelen, wat wel op haar weg had gelegen.

Nu een openbare veiling zal worden gehouden zijn er ook anderszins onvoldoende aanknopingspunten voor het vermoeden van Zet Holding dat Solutus op (jegens Zet Holding) onrechtmatige wijze samenspant met [bedrijf 2] om alle aandelen in DH Topholding voor een bedrag lager dan de marktwaarde te verkrijgen.

Toetsing afspraak uit de Intercreditor Agreement aan artikel 3:235 en 3:250 BW

Volgens Zet Holding is het beding in de Intercreditor Agreement, dat in geval van executieverkoop alleen mag worden verkocht aan Crossroads of een aan haar gelieerde partij, strijdig met het bepaalde in artikel 3:235 BW, waarin is bepaald dat nietig is elk beding waarbij de pandhouder de bevoegdheid wordt gegeven zich het verbonden goed toe te eigenen. Bovendien is het beding in de Intercreditor Agreement volgens Zet Holding strijdig met het in artikel 3:250 BW neergelegde – dwingendrechtelijk – principe dat de verkoop in het openbaar geschiedt, naar de plaatselijke gewoonten en op de gebruikelijke voorwaarden zodat een zo hoog mogelijke opbrengst kan worden verkregen.

Deze stellingen worden niet gevolgd. Toe-eigening van het verpande goed door de pandhouder is naar Nederlands recht slechts verboden als de toe-eigening zou inhouden dat de pandhouder de zaak in eigendom verkrijgt zonder dat hij kan verantwoorden tegen welke prijs dat geschiedt. Daarvan is hier geen sprake omdat niet is afgeweken van de regel dat verkoop in het openbaar zal plaatsvinden, op de wijze als voorgeschreven in artikel 3:250 BW. In overeenstemming met die regel is ook een openbare verkoop gepland. Eenieder kan daarbij een bod uitbrengen. Niets belet de pandhouder (of een aan haar gelieerde partij) mee te bieden – zoals de wetgever in artikel 3:250 lid 3 BW ook nog eens buiten twijfel heeft gesteld. Als een andere partij dan de pandhouder een hoger bod uitbrengt, zal het goed echter niet aan de pandhouder kunnen worden gegund (tenzij de hoogste bieder de koop geen gestand doet). Reeds daarom is de toezegging van Crossroads c.s. in de Intercreditor Agreement dat zij slechts zal gunnen aan een aan Crossroads gelieerde partij niet in strijd met het toe-eigeningsverbod uit artikel 3:235 BW. Die toezegging heeft overigens – daar zijn partijen het over eens – ook niet tot gevolg dat niet aan een andere partij kán worden gegund, maar slechts dat een gunning aan een andere partij een tekortkoming van Crossroads c.s. in de nakoming van de Intercreditor Agreement oplevert.

Waarborgen opbrengst veiling

Zet Holding heeft tot slot betoogd dat Solutus onvoldoende waarborgen heeft getroffen voor een zo hoog mogelijke opbrengst van de geplande veiling. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat de veiling onvoldoende bekend is gemaakt, dat potentiële kopers geen uitdrukkelijke gelegenheid krijgen voor due diligence, dat er geen waardering van de aandelen beschikbaar is gesteld en dat potentiële kopers er expliciet op worden gewezen dat de franchisegever en ING na overdracht van de aandelen een beroep kunnen doen op een change of control-bepaling, maar hun geen redelijke mogelijkheid wordt geboden om toestemming voor de overdracht van deze partijen te krijgen voorafgaand aan de veiling. Alles is er volgens Zet Holding op gericht om via de veiling een verkoop tot stand te brengen aan een aan Crossroads gelieerde partij – waar ING in de Intercreditor Agreement al mee heeft ingestemd – tegen een zo laag mogelijke prijs.

Als uitgangspunt bij de beoordeling van deze stellingen kan ervan worden uitgegaan – als ter zitting door Crossroads c.s. gesteld en door Zet Holding niet weersproken – dat de afspraak dat een executieverkoop slechts aan een aan Crossroads gelieerde partij kan geschieden in het belang van ING in de Intercreditor Agreement is opgenomen: ING wil met die bepaling voorkomen dat de aandelen in DH Topholding in handen komen van een partij die niet haar vertrouwen geniet en aldus uiteindelijk voorkomen dat de terugbetaling van de door haar verstrekte lening in gevaar komt.

Overwogen wordt verder als volgt. Solutus heeft de veiling drie weken van tevoren aangekondigd in drie Nederlandse dagbladen, te weten het Financieel Dagblad, de Volkskrant en het NRC Handelsblad, alsmede op de site van de executerende deurwaarder. Gelet op de omvang en het overwegend Nederlands karakter van de onderneming (vijf van de zes hotels zijn in Nederland gelegen) zijn de potentiële gegadigden aldus in voldoende mate en tijdig bereikt. Er hebben zich ook vier gegadigden bij de deurwaarder geregistreerd. Zij hebben allen de laatst beschikbare jaarverslagen ontvangen van alle vennootschappen waarin DH Topholding (direct of indirect) aandelen houdt. Dat Solutus meer relevante informatie beschikbaar had kunnen stellen, is niet gesteld of gebleken. Zij kan als pandhouder nu eenmaal niet een due diligence-onderzoek mogelijk maken naar de vennootschap waarin de aan haar verpande aandelen worden gehouden. Dat zij in de omstandigheden van het geval een waardering van de aandelen beschikbaar had moeten stellen teneinde te voldoen aan de op haar rustende zorgplicht om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren, wordt voorshands ook niet aannemelijk geacht. Niet alleen is het onzeker dat het beschikbaar stellen van een waardering van de aandelen tot een (substantieel) hogere veilingopbrengst zou leiden; ook zou daarmee veel tijd en geld gemoeid zijn, zeker nu bij de vennootschappen nog geen jaarcijfers over 2016 beschikbaar zijn. Het naar waarheid melden aan potentiële gegadigden van het risico dat is verbonden aan change of control-bepalingen in de franchiseovereenkomst en in het kredietarrangement met ING wordt voorshands ook niet onrechtmatig jegens Zet Holding geacht. Die bepalingen kunnen nu eenmaal een drukkend effect hebben op de waarde van de aandelen. Dat is een omstandigheid die voor rekening van Zet Holding komt. Verder valt niet in te zien dat Solutus het potentiële gegadigden verhindert om toestemming van de franchisegever en ING te krijgen voor de aandelenoverdracht.

Conclusie

Gelet op het voorgaande maakt Crossroads c.s. geen misbruik van haar executiebevoegdheid. Van onrechtmatig handelen of het treffen van onvoldoende maatregelen om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren is evenmin sprake. De vordering zal dan ook worden afgewezen.

Zet Holding zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van Crossroads c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.434,00

De kosten aan de zijde van DanZep c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.434,00