4.5.1.0 Inleiding

In het inleidende hoofdstuk is uiteengezet waarom het van belang is een onderscheid te maken tussen de aantastbaarheid van handelingen die een inbreuk vormen op de integriteit van het verhaalsvermogen en handelingen die een doorbreking van de paritas creditorum vormen.1 Dit onderscheid is in Nederland slechts in beperkte mate doorgevoerd. Het recht kent in artikel 42 Fw enerzijds en artikel 47 Fw anderzijds het onderscheid tussen onverplichte en verplichte rechtshandelingen. In opzet volgt het recht daarmee ten dele het onderscheid. Artikel 47 Fw ziet daarbij primair op die gevallen waarin een verstoring van de paritas creditorum plaatsvindt. Artikel 42 Fw ziet op onverplichte rechtshandelingen, waarbij in de eerste plaats gedacht lijkt te zijn aan rechtshandelingen die de integriteit van het verhaalsvermogen beschermen.2 Op twee manieren wordt het onderscheid echter in zeer vergaande mate vertroebeld.

In de eerste plaats wordt het gros van de gevallen in de jurisprudentie waarin artikel 42 Fw van toepassing is, niet gevormd door gevallen waarin sprake is van een inbreuk op de integriteit van het verhaalsvermogen, maar door handelingen die de paritas creditorum verstoren. Artikel 42 Fw ziet in de praktijk bovenal op de betaling van niet opeisbare schulden, het onverplicht verstrekken van zekerheden en gevallen van inbetalinggeving.3Dit zijn gevallen waarin de wederpartij reeds een vordering heeft en de benadeling enkel gelegen is in een doorbreking van de pari-tas creditorum.

Hiermee wordt duidelijk dat artikel 42 Fw onverplichte rechtshandelingen die een inbreuk maken op de integriteit van het verhaalsvermogen en onverplichte rechtshandelingen die een inbreuk maken op de paritas creditorum op één hoop gooit. Kwalijk hiervan is dat de verschillende wijzen van benadeling elk hun eigen dynamiek hebben die een eigen toetsingskader vergen. Artikel 42 Fw kent echter maar één norm, namelijk de wetenschap van benadeling. Het veronachtzamen van het verschil tussen de beide wijzen van benadeling in artikel 42 Fw wreekt zich op een aantal manieren. Ten eerste is het een van de belangrijkste redenen waarom de Nederlandse faillissementspauliana als een ondoorgrondelijke en onvoorspelbare rechtsfiguur wordt ervaren. Ten tweede komt het Nederlandse recht niet tot een breed gedragen nadere invulling van het vereiste van wetenschap van benadeling. De nadere invulling van dit vereiste leidt tot zeer uiteenlopende interpretaties in de literatuur.4 Nu artikel 42 Fw maar één norm kent en deze moet worden toegepast op fundamenteel verschillende gevallen, mag dit eigenlijk geen verbazing wekken. Ten derde is de inpassing van een typisch geval van de doorbreking van de paritas creditorum, te weten het onverplicht verschaffen van zekerheden voor een eigen schuld, moeilijk in te passen in het systeem van artikel 42 Fw. Er bestaat geen duidelijkheid of dit een rechtshandeling om niet of anders dan om niet vormt. De kwalificatie is van groot belang omdat bij een handeling anders dan om niet, beide partijen wetenschap van benadeling moeten hebben gehad, en bij handelingen om niet voldoende is dat de schuldenaar de vereiste wetenschap van benadeling heeft gehad.5 Deze discussie en de daarmee samenhangende onduidelijkheid is symptomatisch voor een gebrekkig onderscheid tussen handelingen die een inbreuk maken op de integriteit van het verhaalsvermogen en handelingen die paritas creditorum doorbreken.

In de tweede plaats is de toepassing van artikel 47 Fw, dat typisch ziet op handelingen die een doorbreking van de paritas creditorum vormen, ongewis. Artikel 47 Fw kent twee gronden: de wetenschap van de wederpartij van een aanhangige faillissementsaanvraag en 'samenspanning'. Doordat het Nederlandse recht geen regel kent die het aangaan van en vrijwel onmiddellijk uitvoering geven aan een nieuwe wederkerige overeenkomst buiten het bereik van artikel 47 Fw brengt, is niet duidelijk hoe moet worden omgegaan met een schuldenaar die nog overeenkomsten aangaat en vrijwel onmiddellijk uitvoert terwijl reeds een faillissementsaanvraag aanhangig is. Hoewel op goede gronden betoogd kan worden dat in het Nederlandse recht het aangaan en vrijwel onmiddellijk uitvoeren ervan ook nu reeds, zonder wettelijk ingrijpen, geheel buiten het bereik van artikel 47 Fw valt,6 volgt de rechtspraak deze route nog niet.7 Het gevolg hiervan is rechtsonzekerheid die aan het reorganiserend vermogen van ondernemingen in financiële moeilijkheden in de weg kan staan.