11.2.9.3 Cognossementen

Sinds de arresten Tilly Russ/Nova,1 Castelletti/Trumpy2 en Coreck Maritime/ Handelsveem3 kan er geen twijfel meer over bestaan dat een derde-houder krachtens art. 23 EEX-V°/17 Verdrag gebonden is aan een forumkeuze in een cognossement, mits:

Bij de tweede voorwaarde doet zich een probleem voor, omdat een aantal rechtsstelsels aannemen dat geen sprake is van 'opvolging in rechten en verplichtingen.6 De positie van de derde-houder wordt in de verschillende rechtsstelsels op uiteenlopende wijze beoordeeld.

Naar Nederlands recht is de verhouding tussen de vervoerder en de derde cognossementshouder geregeld in art. 8:441 e.v. BW. De derde-houder treedt toe tot de overeenkomst door aanvaarding van een derdenbeding, voor zover deze is weergegeven in het cognossement.7 Het is enigszins omstreden op welke wijze de toetreding naar Nederlands recht moet worden uitgelegd. De heersende leer lijkt te zijn dat de derde impliciet de bedingen aanvaardt door verkrijging van het cognossement.8 Naar Nederlands recht — indien toepasselijk volgens het internationale privaatrecht van de aangezochte rechter9 — is aanvaarding dus de grondslag voor gebondenheid van een derde aan een forumkeuze.

Naar Belgisch10 en Duits recht11 heeft de derde-houder een zelfstandig recht tegen de vervoerder onafhankelijk van de rechten van de afzender. Het recht vindt zijn oorsprong in de instemming van de derde-houder met de inhoud van het cognossement. Van opvolging in rechten en verplichtingen is geen sprake.12 In het Franse recht is niet duidelijk wat de positie van de derde-houder van een cognossement is. De meningen zijn verdeeld.13 Heersend lijkt de mening dat de derde-houder een eigen recht heeft, omdat zij zich door het verzoek tot levering van de vervoerde zaken onderwerpt aan het cognossement.14

Het lijkt er derhalve op dat de voorwaarde die het Hof heeft gesteld, te weten opvolging in rechten en verplichtingen, niet steeds wordt vervuld. De derde-houder treedt in een aantal rechtsstelsels niet in de rechten en verplichtingen van de afzender. In die gevallen zullen partijen daarom aannemelijk moeten maken dat de derde-houder gebonden is aan de forumkeuze in een cognossement, hoewel de derde-houder niet is getreden in de rechten en verplichtingen van de afzender. Dat kan bijv. door instemming door de derde cognossmentshouder achteraf.

Het arrest Tilly Russ/Nova15 zal dan ook vaak niet kunnen worden gebruikt om gebondenheid van de derde-houder aan te nemen.16 Naar mijn mening is de derde-houder echter ook gebonden, indien geen sprake is van opvolging. De methode van opvolging is geen uitsluitende weg om te komen tot gebondenheid van de derde cognossementshouder. Er is dan weliswaar geen overgang van rechten en verplichtingen, maar gebondenheid van de derde-houder aan de cognossementsvoorwaarden17 op andere gronden. In het Belgische recht wordt in de doctrine algemeen aanvaard dat de forumkeuze in een cognossement kan worden tegengeworpen aan de derdehouder.18 Naar Frans recht geldt hetzelfde en wordt aangenomen dat een forumkeuze tegenstelbaar is aan een derde-houder van een cognossement, hoewel men het niet eens is over de grondslag van de gebondenheid van de derde-houder.19 Ook in het Duitse recht is derdenwerking van een forumkeuze in een cognossement jegens de derde-houder aanvaard.20

Naar Nederlands recht is de derde-houder derhalve gebonden aan de forumkeuze in een cognossement, indien de (impliciete) aanvaarding heeft plaatsgevonden.21 De derdenwerking van een forumkeuze in een cognossement gaat naar Nederlands recht soms zelfs verder. Ook de ladingeigenaar die geen (derde)houder is van het cognossement zal een forumkeuze tegen zich moeten laten gelden.22 De ladingeigenaar wordt immers geacht bekend te zijn met de omstandigheid dat een forumkeuze in een cognossement in het internationale handelsverkeer algemeen gebruikelijk is. Deze redenering lijkt niet juist, omdat de eigenaar van de lading niet in de rechten en verplichtingen van de afzender is getreden zoals het arrest Tilly Russ/Nova23 vereist, noch op een andere wijze heeft ingestemd met de voorwaarden in het cognossement. In deze zou derhalve de hoofdregel moeten gelden, namelijk dat een forumkeuze niet ten nadele van een derde kan worden overeengekomen.24 De derde zal in deze situatie vaak op grond van onrechtmatige daad een actie instellen tegen de vervoerder. Op grond van de art. 8:361 - 8:365 BW zal hij echter wel bepalingen van het cognossement kunnen krijgen tegengeworpen. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een Himalaya clausule in het cognossement ertoe leidt dat de derde bij een actie uit onrechtmatige daad toch is gebonden aan de cognossmentsvoorwaarden.

Het ligt wel voor de hand dat een derde die voor een vervoerder een garantie heeft afgegeven met betrekking tot een eventuele schade aan de lading zich jegens de derde/ cognossementhouder kan beroepen op de forumkeuze. In wezen komt een garantie immers neer op een borgtocht. De cognossementhouder heeft jegens de borg niet meer rechten dan ten opzichte van de gewaarborgde.25

Bij cognossementen waarop Nederlands recht van toepassing is, kunnen sommige personen voorts als (fictieve) vervoerder worden beschouwd en daardoor zijn gebonden aan de cognossementsvoorwaarden.26 Deze fictieve vervoerders zijn eveneens gebonden aan een forumkeuze in een cognossement, omdat zij geacht worden partij te zijn bij de vervoerovereenkomst. Zo is de persoon van wie het formulier voor het cognossement is gebruikt eveneens te beschouwen als vervoerder (art. 8:461 BW) en daardoor gebonden aan de forumkeuze.27 Omgekeerd kunnen de fictieve vervoerders zich naar Nederlands recht ook op de forumkeuze in het cognossement beroepen en tegenwerpen aan de derde-houder. Dat volgt uit art. 8:441 lid 2 BW, omdat in zoverre een forumkeuze als een normaal contractueel beding moet worden gezien.28 Zou dat bovendien niet worden aanvaard, dan zou een derde-houder van een cognossement steeds per vervoerder de forumkeuze moeten toetsen aan art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en de fictieve vervoerders voor een ander gerecht in rechte betrekken dan de contractuele vervoerder. Tot slot zal een opdrachtgever die lading heeft toevertrouwd aan een expediteur ter vervoer over zee vanaf het begin aan de cognossementsvoorwaarden zijn gebonden, ook al heeft het zeevervoer nog niet plaatsgevonden en is het cognossement nog niet overhandigd.29

Een extra dimensie aan de derdenwerking geeft de Himalaya clausule waarbij de vervoerder de cognossementvoorwaarden mede ten behoeve van derden heeft bedongen. Naar Duits recht beschouwt men de Himalaya clausule als een derdenbeding waarbij de derden zich kunnen beroepen op de cognossementvoorwaarden.30 Nederlands recht lijkt eveneens de Himalaya clausule als een derdenbeding te zien waarbij de derde door de Himalaya clausule zich op de cognossementvoorwaarden kan beroepen.31