4.2.2.1 Algemeen

In de Duitse literatuur worden procesovereenkomsten omtrent een processuele bevoegdheid mogelijk geacht. Procesovereenkomsten worden regelmatig ofwel geconstrueerd als een afstand van een bevoegdheid of als een overeenkomst die verplicht tot een bepaald processueel handelen.1 Een bewijsovereenkomst waarbij tegenbewijs is uitgesloten wordt bijvoorbeeld gezien als een overeenkomst om bepaalde feiten niet te bestrijden.2 Een bewijsmiddelovereenkomst wordt ofwel geconstrueerd als een overeenkomst waarbij partijen afstand doen van het recht gebruik te maken van bepaalde bewijsmiddelen, ofwel als overeenkomst waarbij partijen zich verbinden van deze bewijsmiddelen geen gebruik te maken.3 Verder zijn overeenkomsten denkbaar waarbij een partij zich verbindt de eis in te trekken,4 om geen hoger beroep in te stellen,5 of om in het geheel geen procedure te beginnen.6 In Duitsland zijn minder procesovereenkomsten wettelijk geregeld dan in Nederland. Zo kent de Zivilprozessordnung geen regeling van de bewijsovereenkomst en was tot voor kort niet in de wet bepaald of het mogelijk is om bij voorbaat hoger beroep uit te sluiten.7 Oorspronkelijk werd het sluiten van procesovereenkomsten, indien zij niet in de wet geregeld waren, niet toelaatbaar geacht. In dit verband werd vaak de frase gehanteerd dat een 'Konventionalprozess' verboden is.8 Als reden werd hiervoor gegeven dat het procesrecht deel uitmaakt van het publieke recht. Door een deel van de literatuur werd echter aangenomen dat hoewel een procesrechtelijke overeenkomst ontoelaatbaar is, partijen wel een materieelrechtelijke overeenkomst kunnen sluiten waarbij zij elkaar verplichten tot bepaald procesgedrag. Een verbin-tenisrechtelijke overeenkomst zou geldig zijn, zolang het gedrag waartoe partijen zich verplichten niet in strijd is met de wet of de goede zeden.9 Aanvankelijk werd daarbij aangenomen dat een dergelijke overeenkomst geen invloed kon uitoefenen op de procedure waarop zij betrekking had (hierna: de primaire procedure). Indien bijvoorbeeld een eisende partij een afspraak om de eis in te trekken niet nakwam, zou deze afspraak niet in de primaire procedure kunnen worden afgedwongen, maar zou de wederpartij enkel in een secundaire procedure schadevergoeding kunnen vorderen. Later is men echter ook enige werking van de overeenkomst in het primaire proces gaan erkennen.10

Tegenwoordig wordt, gezien deze werking in het proces zelf, de overeenkomst omtrent een processuele bevoegdheid door een aantal auteurs niet langer als een materieelrechtelijke, maar als een procesrechtelijke overeenkomst gezien. Bezwaar wordt gemaakt tegen de redenering dat partijen geen procesrechtelijke overeenkomst kunnen sluiten, maar dat een materieelrechtelijke overeenkomst wel toelaatbaar is. Veel auteurs zijn van mening dat de kwalificatie van de overeenkomst als procesrechtelijk of als materieelrechtelijk niet van invloed mag zijn op de toelaatbaarheid van de overeenkomst. Gekeken moet worden naar de werking die de overeenkomst feitelijk heeft, en of deze is toegestaan. Aangenomen wordt dat een procesrechtelijke overeenkomst die ongeldig is niet, doordat zij wordt omgevormd tot een materieelrechtelijke overeenkomst, ineens wel geldig kan zijn.11 Wagner meent bovendien dat de verbintenis niet een figuur is die voorbehouden is aan het materiële privaatrecht, maar dat een verbintenis ook procesrechtelijk van aard kan zijn.12 De rechtspraak gaat er echter nog steeds van uit dat in deze gevallen sprake is van een materieelrechtelijke overeenkomst.13

Erkent men tegenwoordig dat dergelijke overeenkomsten wel enige werking in de primaire procedure hebben, over de vraag wat deze werking precies inhoudt bestaat nog altijd verschil van mening. Ook bestaat geen eenstemmigheid over de vraag wanneer een dergelijke overeenkomst geldig gesloten kan worden. Op deze kwesties zal nog wat dieper worden ingegaan.