3.4 Overeenkomst of enkel een bepaalde verklaring of gedraging?

Zoals hiervoor is gebleken, maken sommige wetsbepalingen afwijking van het procesrecht niet afhankelijk van een overeenkomst tussen partijen, maar van een bepaalde verklaring of gedraging van hen. Zo bepaalt artikel 96 Rv dat partijen in alle zaken die slechts rechtsgevolgen betreffen die ter vrije bepaling van hen staan, zich samen tot een kantonrechter van hun keuze kunnen wenden en zijn beslissing kunnen inroepen. Op deze manier kunnen zij onder meer bevoegdheid verlenen aan een kantonrechter die normaal gesproken niet bevoegd zou zijn. Verder valt in artikel 229 Rv te lezen dat de rechter de uitspraak uitstelt op verlangen' van de in het geding verschenen partijen.

Nu is het de vraag, of in dergelijke gevallen inderdaad geen overeenkomst tussen partijen is vereist. De letter van deze bepalingen wijst hier wel op. In principe wordt immers steeds enkel gevraagd dat partijen feitelijk de genoemde gedraging verrichten. Zo lijkt aan de voorwaarden van artikel 229 Rv voldaan indien partijen, geheel onafhankelijk van elkaar, aan de rechter verklaren dat zij de uitspraak graag uitgesteld zouden willen zien. Van een overeenkomst is dan geen sprake.

Toch wordt met betrekking tot sommige van deze bepalingen wel degelijk aangenomen dat een overeenkomst de grondslag is voor de afwijking van het procesrecht. Een voorbeeld biedt artikel 1052 lid 2 Rv, waarin is bepaald dat een in het arbitraal geding verschenen partij voor alle weren een beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst dient te doen, op straffe van verval van recht. Blijft een betwisting achterwege, dan is het scheidsgerecht dus bevoegd.1 Een overeenkomst tussen partijen lijkt niet nodig om het scheidsgerecht deze bevoegdheid te verlenen. Voldoende lijkt dat partijen daadwerkelijk verschijnen en de bevoegdheid van het scheidsgerecht niet betwisten. In de parlementaire geschiedenis wordt echter opgemerkt:

Er wordt dus wel degelijk aangenomen dat arbitrage in geval van toepassing van artikel 1052 lid 2 Rv op een overeenkomst berust. Daarbij geldt dan dat de normale regels voor de totstandkoming van overeenkomsten niet kunnen worden toegepast. Ook indien het voor de eisende partij duidelijk is dat de verweerder geen arbitrage wenst maar zich per vergissing niet op het ontbreken van een geldige overeenkomst beroept, wordt het scheidsgerecht op grond van artikel 1052 lid 2 Rv bevoegd. In een dergelijk geval zou op grond van artikel 3:33 en 3:35 BW geen geldige overeenkomst kunnen worden aangenomen.3

Eenzelfde constructie wordt gehanteerd in het kader van de EEX-regeling. In artikel 24 EEX-Vo is bepaald dat een gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt zonder dat hij de bevoegdheid betwist, bevoegd is. De betwisting dient bij het eerste verweer plaats te vinden, anders verliest de verweerder het recht hiertoe. Volgens het Hof van Justitie is het aangezochte gerecht niet verplicht om ambtshalve na te gaan of de wilsuiting wel bewust is en ertoe strekt hem als bevoegd gerecht aan te wijzen.4 Toch wordt als grondslag van deze stilzwijgende forumkeuze wel degelijk de wil van partijen gezien. In het arrest Spitzley/Sommer overwoog het Hof van Justitie:

Partijen worden ook hier, door te verschijnen, dus geacht in te stemmen met berechting door het forum.6

Moet eenzelfde constructie nu worden gehanteerd in alle andere gevallen waarin de wet bepaalt dat partijen door een bepaalde verklaring of gedraging af kunnen wijken van het procesrecht? Kan in deze gevallen steeds een procesovereenkomst als grondslag voor de afwijking worden gezien?

Het is twijfelachtig of beantwoording van deze vraag veel oplevert. Zoals gezegd wordt in de hiervoor beschreven gevallen uitgegaan van een fictie. Indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, wordt een overeenkomst geacht tot stand te zijn gekomen. De kwalificatie als overeenkomst lijkt daarom niet veel toe te voegen. Het is niet zo dat hierdoor de regels voor de totstandkoming van overeenkomsten van toepassing worden, aangezien deze totstandkoming geheel en al onderworpen is aan haar eigen regels. Het aannemen van een overeenkomst lijkt in deze gevallen met name te zijn ingegeven door artikel 17 Grondwet. Hierin is bepaald dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. Aangezien arbitrage en forumkeuze dus steeds op de wil van partijen dienen te berusten, wordt het in deze gevallen van belang geacht een overeenkomst te construeren. Het is dus weliswaar ook in andere gevallen mogelijk om aan te nemen dat de afwijking van het procesrecht berust op een overeenkomst van partijen, maar een dergelijke kwalificatie voegt weinig toe. Dit leidt er in ieder geval niet zonder meer toe dat de regels van overeenkomstenrecht van toepassing worden.

Een veel interessantere vraag is, in hoeverre de wil van partijen in het kader van deze bepalingen daadwerkelijk van belang is. Is het enkele gedrag van partijen reeds voldoende om processuele gevolgen te doen intreden, of moet daarnaast blijken dat het ook de bedoeling is van partijen om deze gevolgen in het leven te roepen?

Naar mijn mening kan deze vraag niet in zijn algemeenheid worden beantwoord, maar zal dit per wetsbepaling verschillen. Het is een kwestie van uitleg in hoeverre naast de vereiste gedraging ook de bedoeling van partijen van belang is. In sommige gevallen zal het enkele gedrag van partijen inderdaad voldoende zijn om af te wijken van het procesrecht. Zo is reeds gebleken dat in geval van artikel 1052 lid 2 Rv en artikel 24 EEX-Vo niet vereist is dat partijen daadwerkelijk beogen bevoegdheid aan een bepaald gerecht toe te kennen. Hetzelfde kan worden aangenomen in het kader van artikel 9 sub a Rv en artikel 110 lid 1 Rv.7

Niet in alle gevallen is echter voldoende dat partijen feitelijk het vereiste gedrag vertonen. Zo maakt artikel 255 lid 2 Rv afwijking van het vereiste van een dagvaarding in kort geding mogelijk. Hiervoor is nodig dat partijen vrijwillig' ter terechtzitting van de voorzieningenrechter in kort geding verschijnen. Artikel 255 lid 2 Rv maakt dus duidelijk dat de wil van partijen hier wel degelijk relevant is. Ook in geval van artikel 96 Rv is niet voldoende dat partijen zich feitelijk tot de kantonrechter wenden. Indien de ene partij dagvaardt, en de andere partij verschijnt en geen bezwaar maakt, is de kantonrechter nog niet bevoegd. Aan de kantonrechter moet de wil van partijen blijken om hem te laten beslissen over hun geschil, anders zal hij de zaak veelal dienen te verwijzen op grond van artikel 71 lid 1 of artikel 110 lid 1 en 2 Rv. 8 Verder zal de bedoeling van partijen over het algemeen ook relevant zijn in die gevallen waarin een verklaring van partijen is vereist, zoals wanneer wordt gesproken over een eenstemmig verzoek'. Daarbij is het wel zo dat er in principe van uit kan worden gegaan dat de verklaring van een partij tijdens het geding overeenstemt met haar daadwerkelijke wil. Een apart onderzoek hiernaar zal normaal gesproken dan ook niet zijn vereist. Indien er echter sterke aanwijzingen zijn dat een verklaring op een vergissing berust, kan een partij hieraan niet gehouden worden.

Overigens zal niet in alle gevallen waarin de wil van partijen van belang wordt geacht, ook een overeenkomst nodig zijn voor afwijking van het procesrecht. Denkbaar is dat een meerzijdige rechtshandeling (niet zijnde een overeenkomst) volstaat. In een dergelijk geval is wilsovereenstemming niet vereist, maar zal voldoende zijn dat partijen, onafhankelijk van elkaar, aan de rechter laten blijken af te willen wijken van het procesrecht.9 Of een meerzijdige rechtshandeling inderdaad voldoende is, is ook weer een kwestie van uitleg van de desbetreffende wetsbepaling. Aangezien de formulering van de wetsbepalingen waarom het hier gaat niet duidt op een overeenkomst, zal in de meeste gevallen een meerzijdige rechtshandeling volstaan. Uitzonderingen zijn echter denkbaar. Een voorbeeld biedt artikel 96 Rv.10 Als belangrijk kenmerk van artikel 96 Rv wordt gezien, dat dit partijen een goedkope en informele procedure biedt.11 Voor een dergelijke informele procedure is samenwerking tussen partijen van groot belang, zodat vereist mag worden dat zij ook samen voor deze procedure hebben gekozen.

Overigens zal de vraag, of een overeenkomst is vereist of dat volstaan kan worden met een meerzijdige rechtshandeling, in de praktijk van weinig gewicht zijn. Vaak zullen partijen, indien zij een verklaring richten tot de rechter, daarbij wel degelijk reageren op elkaar. De ene partij gaat, nadat zij heeft vernomen van het verzoek dat de ander tot de rechter heeft gericht, hiermee akkoord. Dat partijen daadwerkelijk onafhankelijk van elkaar een verklaring tot de rechter richten, zal uitzondering zijn.

Geconcludeerd kan worden dat in de gevallen waarin de wet een bepaalde verklaring of gedraging van partijen vereist om af te wijken van het procesrecht, het een kwestie van uitleg is of deze enkele verklaring of gedraging voor de afwijking voldoende is. In een aantal gevallen is dit niet het geval en is daarnaast vereist dat de wil van partijen ook op afwijking van het procesrecht is gericht. In die gevallen zal over het algemeen een overeenkomst niet nodig zijn, maar is een meerzijdige rechtshandeling reeds voldoende.

Niet alleen relevant is de vraag of naast de verklaring of gedraging een overeenkomst van partijen noodzakelijk is, ook relevant is of een dergelijke overeenkomst reeds voldoende is. Bindt reeds de afspraak van partijen om ter terechtzitting van de voorzieningenrechter in kort geding te verschijnen? Of is vereist dat partijen ook daadwerkelijk verschijnen? Op deze kwestie wordt in hoofdstuk 7 ingegaan.