4.7.3 De gevolgen van de verdeling van samenvallende gemeenschappen voor de omvang van de huwelijksgemeenschap in de translatieve opvatting over de werking van de verdeling

506. In de vorige paragraaf is ingegaan op de gevolgen voor de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen wanneer men bij de verdeling van samenvallende gemeenschappen uitgaat van de declaratieve werking van de verdeling. Die omvang wordt in dat geval in belangrijke mate bepaald door de oorspronkelijke erfrechtelijke verkrijgingstitel. Wordt de translatieve werking van de verdeling als uitgangspunt genomen, dan ligt dat anders. In dat geval staat ook bij de verdeling van samenvallende gemeenschappen voorop dat iedere verdeling als een zelfstandige verkrijging krachtens de zelfstandige titel ‘levering krachtens verdeling’ kwalificeert.1 De door verdeling verkregen goederen zullen daarom altijd onder de reikwijdte van boedelmenging vallen, ongeacht of men tot een gelijktijdige verdeling van beide gemeenschappen overgaat, en ongeacht in welke volgorde men die gemeenschappen verdeelt. In beginsel gaan de door verdeling verkregen goederen dus tot de huwelijksgemeenschap behoren, zowel wanneer de verkrijger in de algehele wettelijke gemeenschap van goederen is gehuwd, als wanneer sprake is van een beperkte wettelijke gemeenschap van goederen. Dit is slechts anders wanneer erflater aan zijn nalatenschap een uitsluitingsclausule heeft verbonden. In dat geval zorgt de ‘goederenrechtelijke werking’ van die clausule ervoor dat de goederen bij de verdeling van beide gemeenschappen buiten de huwelijksgemeenschap van de erfgenamen vallen, ongeacht in welke volgorde de gemeenschappen worden verdeeld; de uitsluitingsclausule ‘volgt’ in dat geval de verkrijging van de goederen waar hij aan verbonden is zolang deze door de oorspronkelijke erfgenamen worden verkregen.2 Omdat de door verdeling verkregen goederen in beginsel onder de reikwijdte van boedelmenging vallen (dus behoudens een ‘oorspronkelijke’ uitsluitingsclausule), moet vervolgens worden getoetst of zij niet alsnog op grond van artikel 1:95 lid 1 BW van de werking van boedelmenging zijn uitgezonderd.3 Vindt de verdeling van beide gemeenschappen in één keer plaats, dan hoeft er maar één keer aan artikel 1:95 lid 1 BW getoetst te worden.4 Vindt de verdeling van de samenvallende gemeenschappen niet gelijktijdig plaats, dan moet er bij iedere verdeling afzonderlijk aan artikel 1:95 lid 1 BW getoetst worden. De concrete uitwerking van artikel 1:95 lid 1 BW is in een dergelijk geval niet anders dan wanneer het een verkrijging krachtens een opvolgende verdeling betreft.5 Zo zullen ook hier de door verdeling van de ‘overgebleven’ gemeenschap verkregen goederen eerder buiten de huwelijksgemeenschap vallen wanneer zij bij de verdeling van de eerste gemeenschap óók buiten de huwelijksgemeenschap zijn gebleven. In dat geval kwalificeert de gerechtigdheid tot de waarde van de goederen vóór de verdeling immers als ‘eigen vermogen’ in de zin van artikel 1:95 lid 1 BW, en is dus eerder voldaan aan het vereiste dat de tegenprestatie voor meer dan de helft ten laste van het eigen vermogen van de betreffend echtgenoot is gekomen. En zijn er in het kader van de verdeling van de eerste gemeenschap op grond van artikel 1:95 lid 1, tweede zin, of artikel 1:95 lid 2 BW vergoedingsrechten ontstaan, dan blijven deze bij de verdeling van de resterende gemeenschap onverminderd intact. Zij kwalificeren bij de verdeling van de restende gemeenschap dus niet als ‘eigen vermogen’, en spelen dus ook géén rol bij de vraag of bij de verdeling van de overgebleven gemeenschap aan de vereisten van artikel 1:95 lid 1 BW is voldaan. Ook hier geldt immers dat de vergoedingsvordering die bij de eerste verdeling is ontstaan een afzonderlijk goed is, waarvan de enig eigendomspositie bij de tweede verdeling niet door boedelmenging dreigt te worden aangetast. Aldus speelt dit vergoedingsrecht bij de opvolgende verdeling voor de toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW geen rol. Het eerder ontstane vergoedingsrecht blijft als afzonderlijke vordering intact, en bij beantwoording van de vraag of bij de opvolgende verdeling aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW is voldaan, kwalificeert het vergoedingsrecht niet als ‘eigen vermogen’ in de zin van dat artikel. Verwezen wordt naar hetgeen daar in paragraaf 4.6.3 reeds over is opgemerkt.

507. Dit alles betekent wel dat het verschil uit kan maken of men beide samenvallende gemeenschappen wel of niet gelijktijdig verdeelt. Als men de samenvallende gemeenschappen gelijktijdig verdeelt, wordt dat deel van de totale tegenprestatie dat uit eigen vermogen wordt voldaan in één keer meegenomen bij beantwoording van de vraag of die totaal verschuldigde tegenprestatie voor meer dan de helft ten laste van het eigen vermogen van de betreffende echtgenoot is gekomen. Worden beide gemeenschappen na elkaar verdeeld, dan wordt het totaal van de bijdrage uit eigen vermogen over beide verdelingen verspreid. Bij iedere verdeling moet dan afzonderlijk worden beoordeeld welk deel van de bij die(!) verdeling verschuldigde tegenprestatie op dat moment ten laste van het eigen vermogen van de betreffende echtgenoot is gekomen, waarbij de bijdrage uit eigen vermogen bij de eerste verdeling niet als bijdrage uit eigen vermogen bij de tweede verdeling kwalificeert. Aldus zal het betreffende goed na beide verdelingen minder snel op grond van artikel 1:95 lid 1 BW van de huwelijksgemeenschap zijn uitgezonderd dan wanneer men beide gemeenschappen in één keer verdeelt. Dit kan worden verduidelijkt aan de hand van het volgende voorbeeld.

Uitgaande van de translatieve werking van de verdeling zal de woning na die verdeling in beginsel tot de huwelijksgemeenschap van A gaan behoren (in de declaratieve werking van de verdeling valt de woning erbuiten omdat de verkrijging als een verkrijging ‘krachtens erfrecht’ kwalificeert; zie paragraaf 4.7.2 hiervóór). Omdat echter de totale tegenprestatie voor de verkrijging van de woning (ad € 300.000) voor een bedrag van € 225.000 ten laste van het eigen vermogen van A is gekomen, valt de woning op grond van artikel 1:95 lid 1 BW alsnog buiten de huwelijksgemeenschap. Als de verdeling van beide gemeenschappen afzonderlijk zou hebben plaatsgevonden, waarbij eerst de ontbonden huwelijksgemeenschap en daarna de nalatenschap zou worden verdeeld, zouden A en B bij de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap aan Y ieder een overbedelingsuitkering van € 75.000 moeten betalen. De totale tegenprestatie voor de verkrijging van de woning zou bij die verdeling voor A en B dan ieder € 150.000 bedragen. Als A de door hem verschuldigde overbedelingsuitkering in dat geval volledig ten laste van zijn eigen vermogen zou voldoen, zou de woning na de eerste verdeling niet buiten diens huwelijksgemeenschap blijven; van de totaal door A verschuldigde tegenprestatie zou ‘slechts’ een bedrag van € 75.000 (i.e. de helft) ten laste van zijn eigen vermogen komen. Zou de woning bij de verdeling van de nalatenschap vervolgens aan A worden toegedeeld, waarbij A de door hem aan B verschuldigde overbedelingsuitkering van € 150.000 volledig ten laste van zijn eigen vermogen voldoet, dan zou de woning ook na die tweede verdeling onverminderd tot zijn huwelijksgemeenschap blijven behoren. Ook in dat geval is de bij die (tweede) verdeling verschuldigde tegenprestatie (ad € 300.000) voor niet meer dan de helft ten laste van het eigen vermogen van A gekomen. Aldus blijft de woning tot de huwelijksgemeenschap van A behoren. Bij een gelijktijdige verdeling leidt een totale investering van € 225.000 uit eigen vermogen er dus toe dat de woning buiten de huwelijksgemeenschap valt, terwijl bij een niet-gelijktijdige verdeling dezelfde (totale) investering er niet toe leidt dat de woning buiten de huwelijksgemeenschap blijft.