216 Erfpachtvoorwaarden; dwingend en aanvullend recht.

Het vertrekpunt van de wettelijke regeling is dat de erfpachter hetzelfde genot van de zaak heeft als de eigenaar (art. 5:89 lid 1 BW). Het erfpachtrecht biedt de mogelijkheid het genotsrecht van de erfpachter in ruimtelijk opzicht en/of in de tijd te beperken. Zie nr. 221. Voor het bestaan van een recht van erfpacht is wel nodig dat de erfpachter enig genotsrecht met betrekking tot de zaak toekomt. Zie Parl. Gesch.BW Boek 5 1981, p. 308; Struycken, diss. 2007, p. 396; De Jong & Ploeger, Erfpacht en opstal (Mon. BW nr. B28) 2008/12; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht 2012/646.

Van de meeste wettelijke bepalingen kan in de akte van vestiging worden afgeweken. Dit komt tot uitdrukking in de woorden ‘voor zover niet in de akte van vestiging anders is bepaald’, of woorden van gelijke strekking. Het gaat om de opzegging (art. 5:87 BW), het genot van de zaak (art. 5:89 BW), de vruchttrekking (art. 5:90 BW), de overdracht en toedeling (art. 5:91 BW), de hoofdelijke aansprakelijkheid van meer erfpachters (art. 5:92 BW), de bevoegdheid tot ondererfpacht (art. 5:93 BW), de bevoegdheid tot verhuur en verpachting (art. 5:94 BW), het dragen van lasten en herstellingen (art. 5:96 BW) en vergoedingen na het einde van de erfpacht (art. 5:99 BW).

Voorts bepalen art. 5:85 lid 2 BW en art. 5:86 BW uitdrukkelijk dat in de akte van vestiging de verplichting tot betaling van de canon kan worden opgenomen en dat de duur van de erfpacht kan worden geregeld (zie nr. 219 en nr. 229).

Bepalingen waarin niets wordt gezegd over de mogelijkheid om af te wijken, zijn dwingend in goederenrechtelijk opzicht. Ze laten de vrijheid van partijen onverlet om hun rechtsverhouding verbintenisrechtelijk anders te regelen. Deze afwijking geldt dan vanzelfsprekend alleen tussen partijen; zij behoort niet tot de inhoud van het erfpachtrecht en derden zijn er niet aan gebonden. Indien van een dwingende bepaling ook niet door middel van een contractueel beding kan worden afgeweken, komt dit in de wettelijke bepaling tot uitdrukking in de woorden ‘een daarvan afwijkend beding is nietig’. In titel 5.7 is dat het geval in art. 5:87 lid 3 BW, art. 5:98 lid 2 BW en art. 5:100 lid 2 BW. Zie Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 4 e.v.; De Jong & Ploeger, Erfpacht en opstal (Mon. BW nr. B28) 2008/13.

In de akte van vestiging kan ook ten aanzien van niet in de wet genoemde onderwerpen een regeling worden opgenomen. Het gaat hier niet om afwijking, maar om aanvulling van de wettelijke regeling. Of een dergelijke aanvullende afspraak deel uitmaakt van het erfpachtrecht, hangt af van het antwoord op de vraag of zij voldoende verband houdt met het wezen van het erfpachtrecht. Zie nr. 217.

Er is derhalve een grote rol voor partijen weggelegd om de inhoud van het recht van erfpacht te bepalen. In de praktijk wordt de erfpacht daarom, behalve door de wettelijke bepalingen, vooral geregeerd door de akte van vestiging, waaronder begrepen de bij akte aangebrachte wijzigingen (zie nr. 218). Dit worden de erfpachtvoorwaarden genoemd.

Overheidslichamen die regelmatig grond in erfpacht uitgeven, hebben veelal erfpachtvoorwaarden in algemene voorwaarden neergelegd. Daarnaast worden met het oog op het concrete geval bijzondere voorwaarden van toepassing verklaard. De algemene en de bijzondere voorwaarden vormen dan gezamenlijk de inhoud van het recht van erfpacht. Zie bijvoorbeeld HR 28 mei 1976, NJ 1977/449 (Amsterdam/Kuijper), in verband met de algemene voorwaarden van de gemeente Amsterdam.

De overheidslichamen gehanteerde erfpachtvoorwaarden zijn geen algemeen verbindende voorschriften en evenmin beleidsregels. De algemene voorwaarden van een gemeente of een waterschap zijn dan ook geen ‘recht’ in de zin van art. 79 WRO, maar een ‘feit’ dat in cassatie niet kan worden getoetst. Aldus HR 10 januari 1992, NJ 1992/67 (SBU/Utrecht) en HR 5 februari 2010, NJ 2010/242 (Willems/Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier). De gemeente is aan de algemene voorwaarden slechts gebonden jegens de individuele erfpachter op grond van het gevestigde erfpachtrecht waarvan de voorwaarden deel uitmaken. Zie Huijgen, in: Preadvies KNB 1995, p. 123.

De algemene voorwaarden kunnen in de openbare registers worden ingeschreven (art. 46 Kadw). Het inschrijven heeft als voordeel dat zij niet in iedere akte van vestiging behoeven te worden herhaald, maar dat in die akte naar de reeds ingeschreven algemene voorwaarden kan worden verwezen. Dit geldt ook als de wet aangeeft dat ‘in de akte van vestiging’ een afwijkende regeling kan worden opgenomen. Vgl. conclusie Wissink voor het arrest Amsterdam/SEBA, ECLI:NL:PHR:2016:3, nr. 5.9 e.v. en de door hem in noot 34 genoemde literatuur. Terughoudender is Van Velten, in: Preadvies KNB 1995, p. 60, die meent dat men afwijkingen van het wettelijke stelsel in beginsel niet mag ‘verstoppen’ in de in algemene termen van toepassing verklaarde algemene voorwaarden. Hij acht het wel mogelijk dat afwijkingen kort worden opgenomen in de akte van uitgifte met verwijzing naar een met name genoemd artikel van de algemene bepalingen waar de desbetreffende materie nader wordt uitgewerkt.

Op algemene erfpachtvoorwaarden zal in veel gevallen de algemene voorwaardenregeling van art. 6:231 BW e.v., van toepassing zijn (art. 6:216 BW). Zie voor de gevolgen die de toepasselijkheid van art. 6:231 e.v. BW meebrengt onder meer Asser/Hartkamp & Sieburgh6-III 2014/470 e.v.; De Jong, diss. 1984, p. 229 e.v.; De Jong & Ploeger, Erfpacht en opstal (Mon. BW nr. B28) 2008/8; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht 2012/645.

Hierbij is het van belang te realiseren dat bij overdracht van een bestaand erfpachtrecht de vervreemder niet als gebruiker van algemene voorwaarden kan worden aangemerkt. Daardoor geldt bij overdracht geen terhandstellingsverplichting als bedoeld in art. 6:233 aanhef en onder b BW. Zo ook Vonck, diss. 2013, p. 177-178; Vonck, in: GS Zakelijke rechten, titel 5:7 BW, aant. 6.3; Everaars, WPNR 2015/7061.

Onredelijk bezwarende bedingen in algemene erfpachtvoorwaarden zijn vernietigbaar (zie art. 3:231 aanhef en onder a; art. 6:235 BW geeft aan wanneer op deze vernietigingsgrond geen beroep kan worden gedaan). Bij de toepassing van art. 3:231 BW is het onder omstandigheden nodig de bepaling richtlijnconform uit te leggen, in verband met de Europese richtlijn oneerlijke contractsbedingen (93/13/EEG). Dat is – kort gezegd – het geval als een consument in de zin van de richtlijn erfpachter is en er gebruik is gemaakt van voorwaarden waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. Nodig is verder dat het erfpachtrecht na 31 december 1994 is gevestigd (of dat het bestreden beding na die tijd is toegevoegd of gewijzigd). In HR 29 april 2016, RvdW 2016/584 (Amsterdam/SEBA) oordeelde de Hoge Raad dat het hof ten onrechte tot ambtshalve toetsing van een eenzijdig wijzigingsbeding was overgegaan, omdat de erfpachtrechten in kwestie vóór 1 januari 1995 waren gevestigd. Niettemin gaat de Hoge Raad in zijn arrest in op de fictieve situatie dat wel richtlijnconform zou moeten worden uitgelegd, omdat het beding dat voor een van beide partijen de bevoegdheid bevat de erfpachtvoorwaarden eenzijdig te wijzigen, ook voorkomt in erfpachtrechten die vanaf 1 januari 1995 zijn gevestigd. Een dergelijk beding is volgens de Hoge Raad – in het licht van de Europese richtlijn – niet zonder meer onredelijk bezwarend. De rechter die oordeelt, zal specifiek moeten motiveren, aan de hand van de omstandigheden van het geval, of het beding onredelijk bezwarend is (r.o. 5.1.6). Zie nader de annotatie van Pavillon & Vonck, TBR 2016/193. Zie over de mogelijke invloed van de Europese richtlijn ook Hof Arnhem-Leeuwarden 22 september 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:7097, over een beding op grond waarvan aan de toestemming voor overdracht (art. 5:91 BW) de voorwaarde kan worden verbonden dat de canon op actueel peil wordt gebracht, en Everaars, WPNR 2015/7061.

Wanneer de erfpachter een consument is, kan hij een beroep doen op de zogenoemde zwarte lijst (art. 6:236 BW) en grijze lijst (art. 6:237 BW), mits bij de vestiging een consument-wederpartij betrokken was. De hoedanigheid van partijen moet worden beoordeeld naar het moment van contractssluiting. Een hoedanigheidswisseling nadien, brengt in beginsel geen wijziging in het toetsingskader. Bij agrarische erfpacht zullen de zwarte en de grijze lijst daarom niet rechtstreeks kunnen worden toegepast. Wanneer in een dergelijk geval de erfpachter na bedrijfsbeëindiging blijft wonen op het terrein waarop hij voorheen zijn bedrijf uitoefende, verandert dit niet. Wanneer een aanvankelijk ten gunste van een niet-consument gevestigd erfpachtrecht aan een consument wordt overgedragen, kan de laatste in beginsel geen beroep doen op de zwarte of de grijze lijst. Zo Vonck, diss 2013, p. 175-177; Everaars, WPNR 2015/7061. Anders Huijgen, in: Preadvies KNB 1995, p. 125-129; en (althans met betrekking tot contractsoverneming) Huizingh, WPNR 2012/6916.

Onder bepaalde voorwaarden kan voor anderen dan natuurlijke personen aan deze lijsten wel reflexwerking toekomen via de open norm van art. 6:233 onder a BW; zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/502.

Een canonherzieningsbepaling in erfpachtvoorwaarden die inhoudt dat de herziene canon door deskundigen wordt vastgesteld, is geen ‘zwart beding’ als bedoeld in art. 6:236 aanhef en onder n BW. Er is geen sprake van geschilbeslechting. Zie HR 29 april 2016, RvdW 2016/584 (Amsterdam/SEBA). Zie ook P. Ernste, Bindend advies (Monografieën burgerlijk procesrecht) 2015, p. 25-26. Opgemerkt zij dat bij canonherziening door deskundigen een onderscheid kan worden gemaakt tussen zuiver en onzuiver bindend advies. Het voorgaande ziet slechts op zuiver bindend advies. Vgl. P. Ernste, Bindend advies (diss. Nijmegen), 2012, p. 19-21 en p. 41-42; F.J. Vonck, ‘De rol van de deskundige bij heruitgifte en verlenging van erfpachtverhoudingen’, in: De deskundige in het recht, 2011, p. 119. Een algemene opzeggingsbevoegdheid toegekend aan de eigenaar (art. 5:87 lid 3 BW) is ‘grijs’ op grond van art. 6:237 onder d BW. Zie over het mogelijk onredelijk bezwarende karakter van een terugkoopbeding Vonck, diss. 2013, p. 28-29.