Hof Arnhem-Leeuwarden, 04-08-2022, nr. 200.300.898/01

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 7 juli 2021, hersteld bij beschikking van 3 september 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met bijlage(n), ingekomen op 6 oktober 2021;

- een brief namens de raad van 14 oktober 2021;

- het verweerschrift van de ambtenaar.

Op 27 januari 2022 heeft het hof partijen het volgende bericht:

“Bovenvermelde zaak heeft inhoudelijk grote raakvlakken met de zaak van de rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2021:13948) waarin prejudiciële vragen aan de Hoge Raad zijn gesteld. De Hoge Raad heeft deze vragen nog niet beantwoord. Het hof zal de antwoorden van de Hoge Raad in die zaak afwachten voordat een inhoudelijk oordeel in de zaak van [de minderjarige] wordt gegeven.

In de zaak van [de minderjarige] spelen echter ook enkele vragen die niet aan de Hoge Raad zijn voorgelegd, met name in relatie tot de minderjarigheid van [de minderjarige] . Daarom zal het hof de mondelinge behandeling op 24 februari 2022 om 11.00 uur door laten gaan als regiezitting, waarbij gesproken kan worden over de nadere invulling van de procedure en eventueel aanvullend te stellen prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. […].”

De zitting heeft op 24 februari 2022 plaatsgevonden. Via beeldverbinding zijn verschenen:

- de moeder, bijgestaan door mr. Simmelink;

- [de minderjarige] , aan wie bijzondere toegang is verleend; - de heer [naam1] , namens de ambtenaar.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het proces-verbaal van de zitting van 24 februari 2022;

- een brief van het hof aan partijen van 16 maart 2022;

- een journaalbericht namens de moeder van 31 maart 2022 met bijlage(n).

In het proces-verbaal van de zitting staat aangegeven dat partijen na de beslissing van de Hoge Raad op de door de rechtbank Den Haag gestelde prejudiciële vragen (zie hiervoor onder 2.2), de gelegenheid krijgen hierop te reageren en dan tevens aan kunnen geven of zij een nadere mondelinge behandeling wensen. Het hof heeft alleen van de moeder en [de minderjarige] een reactie ontvangen. Zij hebben het hof daarbij ook te kennen gegeven dat zij graag willen dat het hof de zaak verder schriftelijk af zal doen. Het hof zal hier thans toe overgaan.

De moeder en de vader zijn de ouders van [de minderjarige] , over wie zij gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen.

Op de geboorteakte van [de minderjarige] staat het geslacht F (vrouwelijk/froulik) vermeld.

De vader heeft schriftelijk toestemming gegeven voor onder meer het indienen van het verzoek de geboorteakte te verbeteren van ‘dochter’ naar ‘het geslacht niet kunnen worden vastgesteld’.

Bij de bestreden beschikking is, voor zover hier van belang, het verzoek van de moeder om de geboorteakte van [de minderjarige] te verbeteren, in die zin dat waar ‘dochter’ staat gelezen dient te worden ‘het geslacht niet kunnen worden vastgesteld’ zal staan, afgewezen.

De moeder is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grieven betreffen de beslissing ten aanzien van de geslachtswijziging op de geboorteakte. De moeder heeft haar verzoek in hoger beroep gewijzigd en verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de beslissing over de geslachtswijziging betreft en opnieuw rechtdoende aan de geboorteakte van [de minderjarige] een latere vermelding toe te voegen van wijziging van het geslacht in die zin:- (primair) dat het geslacht ‘X’ zal zijn;- (subsidiair) dat daar waar staat ‘F (vrouwelijk/froulik)’ gelezen dient te worden ‘het geslacht nog niet vastgesteld’;- (meer subsidiair) dat daar waar staat ‘F (vrouwelijk/froulik)’ gelezen dient te worden ‘het geslacht is niet kunnen worden vastgesteld’;- (nog meer subsidiair) dat het hof een beslissing neemt die het hof juist acht.

[de minderjarige] ondersteunt het verzoek van de moeder. Hun voorkeur gaat uit naar een X-registratie van het geslacht.

De ambtenaar voert verweer en concludeert tot toewijzing van het primaire verzoek van de moeder.

Het verzoek tot wijziging geboorteakte

De moeder realiseert zich dat de huidige wettelijke bepalingen niet voorzien in de mogelijkheid om het verzoek toe te wijzen. Zij verwijst echter naar de (trend tot) maatschappelijke en juridische erkenning van het door een persoon hebben van een mannelijke en vrouwelijke identiteit. De ontwikkelingen op dit gebied gaan onverminderd door en het individuele belang bij de mogelijkheid van een genderneutrale registratie weegt steeds zwaarder ten opzichte van het algemene belang van handhaving van de huidige wettelijke regeling. De moeder beroept zich voor de toewijsbaarheid van het verzoek dan ook op recente jurisprudentie van verschillende rechtbanken, waaruit de maatschappelijk en juridische erkenning van een neutrale geslachtelijke identiteit blijkt. Tevens doet zij een beroep op de wet van 30 augustus 2019 tot wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling ter nadere invulling van het verbod om ongeoorloofd onderscheid te maken op grond van geslacht. Op grond van deze wet zou het - net als voor transgenders na de aanstaande wetswijziging - voor non-binaire personen mogelijk gemaakt moeten worden om zonder deskundigenverklaring en vanaf 16 jaar hun geslacht op de geboorteakte te laten wijzigen.

Het hof is van oordeel dat uit de overgelegde stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken, is komen vast te staan dat de vermelding van het vrouwelijke geslacht op de geboorteakte niet in overeenstemming is met de bij [de minderjarige] bestaande duurzame overtuiging een genderfluïde persoon te zijn. [de minderjarige] identificeert zich niet met één gender en heeft een non-binaire genderbeleving en genderidentiteit. De moeder en de vader van [de minderjarige] (h)erkennen dit en de moeder heeft met instemming van de vader het verzoek gedaan [de minderjarige] als genderneutraal te laten registreren omdat [de minderjarige] dit verzoek (nog) niet zelf kan doen. Bij het hof bestaat de overtuiging dat dit verzoek ook de innige wens van [de minderjarige] zelf is, dat de genderneutrale omschrijving belangrijk is voor [de minderjarige] en dat [de minderjarige] hier goed over heeft nagedacht en in staat is zelf hierover te beslissen.

Huidige wetgeving en jurisprudentie

Op grond van de huidige wettelijke bepalingen zijn in geboorteakten in principe alleen de registraties ‘mannelijk’ of ‘vrouwelijk’ mogelijk. Artikel 1:19d, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) maakt het bij wege van uitzondering mogelijk dat in het geval het geslacht van een (pasgeboren) kind op basis van fysieke kenmerken twijfelachtig is, een geboorteakte wordt opgemaakt waarin wordt vermeld dat het geslacht van het kind niet is kunnen worden vastgesteld. Binnen drie maanden na de geboorte wordt het geslacht, indien dit inmiddels is vastgesteld, vermeld aan de hand van een ter zake overgelegde medische verklaring. Is binnen deze termijn geen medische verklaring overgelegd, of blijkt uit de overgelegde medische verklaring dat het geslacht niet is kunnen worden vastgesteld, dan vermeldt de nieuwe geboorteakte dat het geslacht van het kind niet is kunnen worden vastgesteld. Deze bepaling is derhalve niet geschreven voor personen die op een later tijdstip in hun leven de overtuiging hebben niet of niet exclusief tot het mannelijke of vrouwelijke geslacht te behoren.

De huidige wetgeving (afdeling 13 van titel 4 van boek 1 BW: Wijziging van de vermelding van het geslacht in de akte van geboorte) en het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het veranderen van de voorwaarden voor wijziging van de vermelding van het geslacht in de akte van geboorte (Kamerstukken 35825), maken wijziging van de geslachtsaanduiding in de geboorteakte mogelijk van vrouwelijk naar mannelijk en van mannelijk naar vrouwelijk. Daarbij is de persoonlijke beleving van de genderidentiteit leidend, op grond van een overtuiging die als van blijvende aard kan worden beschouwd. Er is evenwel niet voorzien in de wettelijke mogelijkheid tot wijziging naar een genderneutrale geslachtsaanduiding in een geboorteakte.

In het kader van de totstandkoming van de Transgenderwet (inwerkingtreding in 2014) is ingegaan op de situatie van personen die zich man noch vrouw voelen en geen behoefte hebben aan enige vorm van registratie van hun geslacht. Een regeling hiervan is vanwege medische en juridische implicaties echter buiten het wetsvoorstel gelaten. Wel is er vervolgens meer onderzoek gedaan naar het nut van sekseregistratie en de mogelijkheden tot het achterwege laten daarvan of het toevoegen van varianten. Naar aanleiding daarvan heeft de regering stappen gezet om registratie van sekse te beperken.

De regering heeft bij het onder 5.4 genoemde wetsvoorstel de mogelijkheid overwogen tot wijziging van de geslachtsregistratie in een neutrale variant. Zij heeft evenwel volstaan met de overweging de ontwikkelingen in de rechtspraak af te wachten. Het huidige coalitieakkoord verwijst naar de uitvoering van het Regenboogakkoord. Daarin is bepaald dat een ieder de mogelijkheid krijgt om, zonder tussenkomst van de rechter, de geslachtsvermelding in officiële documenten zoals het paspoort te laten doorhalen met een ‘X’ (Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst, Coalitieakkoord 2021-2025, p. 26.)

Bij gebrek aan een wettelijke regeling hebben verschillende personen zich gewend tot de rechter met het verzoek om een geslachtsneutrale registratie. De Hoge Raad oordeelde in 2007 nog dat hiervoor geen wettelijke grondslag bestond en dat uit artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geen positieve verplichting voortvloeide tot het toewijzen van een dergelijk verzoek.1.Het algemeen belang om de bestaande wettelijke regeling te handhaven prevaleerde boven het individuele belang van de verzoeker, aldus de Hoge Raad. Inmiddels oordelen rechters in het land verschillend op verzoeken om een geslachtsneutrale registratie. Voor de rechtbank Den Haag (zie 2.2) was dit reden om hierover prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Kort gezegd wilde men weten of de rechter een geboorteakte kan wijzigen/verbeteren op verzoek van een non-binaire persoon die zich niet identificeert met het geslacht dat in de geboorteakte is opgenomen, en zo ja hoe deze wijziging/verbetering vorm gegeven dient te worden in de akte van de burgerlijke stand.

Op 4 maart 2022 heeft de Hoge Raad naar aanleiding van voornoemde gestelde prejudiciële vragen uitspraak gedaan en beslist om af te zien van beantwoording van de prejudiciële vragen.2.De Hoge Raad verwijst – kort gezegd – naar de ontwikkelingen die zich na het stellen van de prejudiciële vragen hebben voorgedaan bij de wetgever en de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het veranderen van de voorwaarden voor wijziging van de vermelding van het geslacht in de akte van geboorte. Hieruit blijkt dat de mogelijkheid van genderneutrale registratie in een geboorteakte recent hernieuwde aandacht heeft gekregen van de wetgever en dat wetgeving op dit terrein in de nabije toekomst valt te verwachten. De Hoge Raad concludeert als volgt:

‘Bij de hiervoor geschetste stand van zaken, waaruit blijkt dat wetgeving in voorbereiding is, lenen de prejudiciële vragen zich niet voor beantwoording. Die beantwoording zou op dit moment de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten gaan. Zolang er geen wettelijke regeling is, is het aan de rechter om in elke concrete zaak aan de hand van de aard en inhoud van het verzoek en de verdere omstandigheden van het geval te beslissen, met inbegrip van de mogelijkheid om de beslissing op het verzoek aan te houden.’

De ontwikkelingen waar de Hoge Raad op doelt betreffen onder andere het amendement van Van Ginneken van 30 november 20213.dat ertoe strekt de registratie van de ‘X’ als geslachtsaanduiding voor non-binaire mensen zonder tussenkomst van de rechter en zonder deskundigenverklaring mogelijk te maken. Alleen de kennisgeving en bevestiging van de innerlijke overtuiging van de betrokken persoon als bedoeld in artikel 1:28 lid 1 BW doet dan nog ter zake.

Dit amendement is voor advies onder andere voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State (de Afdeling). In afwachting van dit advies is de plenaire behandeling van het hiervoor genoemde wetsvoorstel aangehouden.

De Afdeling heeft op 6 april 2022, gepubliceerd op 3 juni 2022, geadviseerd de invoering van geslachtsneutrale registratie niet in het onder 5.4 genoemde wetvoorstel te regelen, maar in een zelfstandig wetsvoorstel omdat het een aparte, uitgebreide en zorgvuldige behandeling van de wetgever verdient. Bij deze behandeling dient aandacht te zijn voor de vraag hoe met annexe vraagstukken die het amendement oproept dient te worden omgegaan, waarbij er een compleet overzicht nodig is van de effecten van het amendement op bestaande wet- en regelgeving en de uitvoering daarvan. Ook de financiële consequenties van een dergelijke wijziging zouden dan in kaart moeten worden gebracht. Op 5 juli 2022 heeft de Minister voor Rechtsbescherming het advies toegestuurd aan de Tweede Kamer en meegedeeld de noodzaak van een zorgvuldig onderzoek te onderschrijven. Van Ginneken heeft daarop laten weten haar amendement in te trekken en een initiatiefwet op te gaan stellen.

De beoordeling

Vast staat dat er op dit moment geen wettelijke grondslag bestaat voor wijziging of verbetering van de geslachtsregistratie in een geboorteakte naar een ‘X’ of een andere geslachtsneutrale aanduiding. Naar het oordeel van het hof is het in beginsel aan de wetgever om voor geslachtsneutrale registratie in de geboorteakte een voorziening te treffen. Gelet op hetgeen hiervoor onder ‘Huidige wetgeving en jurisprudentie’ staat vermeld, lijkt de politieke wil tot het in de wet opnemen van de mogelijkheid van een geslachtsneutrale registratie in de geboorteakte wel aanwezig, maar is het er tot op heden niet van gekomen vanwege medische en juridische implicaties van een dergelijke regeling, de wenselijkheid de ontwikkelingen in de rechtspraak af te wachten en - laatstelijk - de complexiteit van een dergelijke regeling in verband met annexe vraagstukken. Dat betekent dat het nog steeds onduidelijk is hoe het wetgevingsproces (verder) zal verlopen en hoe lang het zal duren voordat er een wet op dit gebied in werking treedt.

Tevens staat vast dat er inmiddels (te) lang wordt gewacht op een passende registratie voor non-binaire personen. De ontwikkeling in de rechtspraak is ook na de uitspraak van de Hoge Raad doorgegaan. Er zijn inmiddels meerdere uitspraken door verschillende rechtbanken gewezen, waarin, in de lijn met de uitspraak van rechtbank Amsterdam van 21 juli 20214.en in lijn met het eerder genoemde amendement van Van Ginneken, het verzoek tot het aanduiden van het geslacht in de geboorteakte met “X” is toegewezen. Het hof zal in de zaak van [de minderjarige] deze lijn volgen. De Hoge Raad geeft de rechter de ruimte om in individuele zaken te beslissen door in zijn hiervoor genoemde uitspraak van 4 maart 2022 te overwegen dat zolang er geen wettelijke regeling is, het aan de rechter is om in elke concrete zaak aan de hand van de aard en inhoud van het verzoek en de verdere omstandigheden van het geval te beslissen, met inbegrip van de mogelijkheid om de beslissing op het verzoek aan te houden.

[de minderjarige] heeft ter zitting van het hof hun belang van een beslissing vóór de meerderjarigheid aangegeven. Daarom zal het hof de zaak niet aanhouden.

Het hof zal het primaire verzoek (registratie van een ‘X’) toewijzen. De omstandigheid dat dit verzoek door de moeder van [de minderjarige] (met instemming van de vader) is ingediend is geen grond om anders te oordelen. Het hof is ervan overtuigd dat het verzoek in overeenstemming is met de wens van [de minderjarige] en acht [de minderjarige] bovendien zelf in staat om de consequenties van het verzoek te overzien. Door het ontbreken van een wettelijke regeling op dit punt was [de minderjarige] echter, hoewel reeds ouder dan 16 jaar maar nog minderjarig, niet bevoegd om zelf in rechte dit verzoek te doen.

Het hof legt aan zijn oordeel om het verzoek tot wijziging van het geslacht in de geboorteakte toe te wijzen de volgende overwegingen ten grondslag. Uit hetgeen hiervoor staat vermeld onder 5.3 tot en met 5.10 en 5.12 blijkt dat de maatschappelijke ontwikkelingen en de jurisprudentie sterk in de richting gaan van het mogelijk maken van een genderneutrale registratie. In de niet al te verre toekomst valt wetgeving op dit punt dan ook te verwachten. Daarmee zal worden voorkomen dat er een ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt tussen personen die de overtuiging hebben tot het andere geslacht te behoren (en hun geslacht wel kunnen laten wijzigen) en personen die de overtuiging hebben buiten de exclusief mannelijke of vrouwelijke geslachtsaanduiding te vallen (en die de mogelijkheid van geslachtsverbetering/-wijziging nu niet hebben). Het hof acht het daarom aangewezen reeds nu op die wetgeving te anticiperen. Hierdoor wordt ook uitvoering gegeven aan de uit artikel 8 EVRM voortvloeiende positieve verplichting de geslachtsaanduiding in de geboorteakte aan te passen aan het (neutrale) geslacht waartoe iemand volgens diens vaste overtuiging behoort. Genderidentiteit behoort tot het meest wezenlijke onderdeel van de persoon. Omdat inmiddels sprake is van een (trend naar) juridische erkenning van een neutraal geslachtelijke identiteit weegt thans het individuele belang van non-binaire personen bij een correcte registratie in de geboorteakte zwaarder dan het algemene belang bij handhaving van de huidige wettelijke regeling of het afwachten van de ontwikkelingen in de wetgeving. Niet langer is algemeen aanvaard de opvatting dat personen hetzij tot het mannelijke hetzij tot het vrouwelijke geslacht behoren.

De omstandigheid dat meerdere rechtbanken er inmiddels voor hebben gekozen soortgelijke verzoeken ook na de uitspraak van de Hoge Raad toe te wijzen, waardoor in het land rechtsongelijkheid ontstaat als het hof ervoor zou kiezen verzoeken als die van [de minderjarige] bij gebreke van wettelijke grondslag af te wijzen, en [de minderjarige] dus wordt gedupeerd doordat het verzoek in de gemeente [de gemeente] is ingediend, terwijl de ambtenaar zich in dit specifieke geval niet tegen toewijzing van het verzoek verzet, en het verder evenmin wenselijk is om alle zaken die hierover worden ingediend aan te houden tot het moment dat de wetgever een wettelijke regeling tot stand zal hebben gebracht, maakt mede dat het hof het belangrijk vindt reeds nu het verzoek van (de moeder van) [de minderjarige] toe te wijzen. Het primaire verzoek (tot registratie van een X) zal worden toegewezen.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als volgt.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 7 juli 2021, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:

gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [de gemeente] om aan de geboorteakte, ingeschreven in het register van geboorten van de gemeente [de gemeente] van het jaar 2005 met nummer [nummer] , een latere vermelding toe te voegen van de wijziging van het geslacht in die zin dat het geslacht zal zijn: X;

verzoekt de griffier om, niet eerder dan drie maanden na de dag van deze beschikking, een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [de gemeente] op voet van het bepaalde in artikel 1:20e lid 1 BW;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.G. Knot, G.M. van der Meer en J.G. Idsardi, bijgestaan door de griffier, en is op 4 augustus 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.