4.2.1 ‘aangelegenheden, de onderneming betreffende’ (artikel 23 lid 2)

Art. 23 lid 2 WOR bepaalt dat in de overlegvergadering aangelegenheden ‘de onderneming betreffende’ aan de orde gesteld kunnen worden. Op de vraag wat moet worden begrepen onder aangelegenheden die de onderneming betreffen, vindt men in de wetsgeschiedenis geen antwoord. Het antwoord op deze vraag is niet alleen relevant voor de onderwerpen die in de overlegvergadering besproken worden, maar ook voor het initiatiefrecht van de ondernemingsraad (art. 23 lid 2 en lid 3 WOR) en voor de inhoud en de omvang van de informatie die de ondernemer aan de ondernemingsraad dient te verstrekken (art. 31 lid 1 WOR). Tijdens de behandeling van het wetsontwerp dat leidde tot de wetswijziging van 1979 deed de CNV de suggestie de woorden ‘de onderneming betreffende’ te schrappen.1 De regering wees het voorstel van de hand, omdat het er toe zou leiden dat in het overleg onderwerpen aan de orde gesteld zouden kunnen worden die niets met de onderneming van doen zouden hebben, hetgeen principieel verkeerd zou zijn.2 Deze afwijzing bracht Kamerleden die de vrees ongegrond vonden er toe bij wege van amendement voor te stellen de woorden ‘de onderneming betreffende’ te schrappen.3 De discussie die zich daarop ontspon met minister Albeda, spitste zich toe op de vraag van Kamerlid Poppe of en in hoeverre zaken die de vennootschap betroffen tot de onderwerpen behoorden die in de overlegvergadering aan de orde gesteld konden worden4. In eerste instantie hield de minister het bij de algemene opmerking dat het niet de bedoeling kon zijn breedvoerige beschouwingen te houden over onderwerpen buiten de onderneming. De strekking van de woorden ‘de onderneming betreffende’ was beperkt, en dat diende naar zijn mening ook zo te blijven. Aangespoord door Kamerlid Van Zeil een concreet antwoord te geven op de vraag van Poppe, antwoordde de minister uiteindelijk dat het spreken over zaken de vennootschap betreffende in principe aanvaardbaar was en viel onder de bedoeling van de wet. Het palet aan gespreksonderwerpen werd daarmee ruimer dan de minister in eerste instantie verwoordde.

Volgens Honée, verwijzend naar voorbeelden die Geersing gaf,5 kan het antwoord van de minister leiden tot een al te ruime interpretatie van het overleg- en daarmee van het initiatiefrecht van de ondernemingsraad.6 Dat ben ik niet zonder meer met Honée eens. Geeft de minister er niet gewoon blijk van dat geen strikt onderscheid tussen de onderneming en de vennootschap valt te maken, zodat onderwerpen die de vennootschap betreffen niet min of meer per definitie uitgesloten zijn van het overleg met de ondernemingsraad? Hoe dan ook lijkt de vrees voor een te ruime uitleg weggenomen met het kabinetsstandpunt in de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer.7 Daaruit blijkt dat ‘de onderneming betreffende’ zo ruim mogelijk moet worden uitgelegd, en dat daaronder óók financiële, economische en organisatorische zaken vallen, maar dat daaraan de beperking gesteld moet worden dat er een ‘verband met de onderneming’ moet bestaan. Indien we het antwoord van de minister in de Tweede Kamer lezen in samenhang met de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer, dan moet de conclusie zijn dat de ondernemingsraad bevoegd is onderwerpen aan de orde te stellen die de vennootschap betreffen, mits sprake is van een verband met de onderneming. Een ‘verband met de onderneming’ laat méér ruimte voor agendering van onderwerpen dan de woorden ‘de onderneming betreffende’, maar mínder dan Geersing veronderstelde. Onderwerpen houden voldoende verband met de onderneming, indien het onderscheid tussen de vennootschap en de onderneming uit oogpunt van de belangen die de ondernemingsraad behartigt, gekunsteld zou zijn.8

Ik laat enige onderwerpen de revue passeren, te beginnen met het functioneren van de raad van commissarissen, door Geersing en Honée ook genoemd. De raad is weliswaar een orgaan van de vennootschap, hij heeft óók tot taak toezicht te houden op de algemene gang van zaken in de met de vennootschap verbonden onderneming (art. 2:140/250 lid 2 BW). Die onderneming kán, maar hoeft niet,9 een onderneming in de zin van art. 1 lid 1 en onder c WOR zijn. De onderneming is gebaat met een evenwichtig samengestelde en goed functionerende raad van commissarissen.10 Valt er op die samenstelling of op dat functioneren iets aan te merken, dan zal men dus al snel kunnen spreken van een vennootschappelijk onderwerp dat verband houdt met de onderneming. Ik geef enige voorbeelden: de raad gaat lankmoedig om met de goedkeuring die hij op grond van de statuten aan bepaalde bestuursbesluiten heeft te hechten, de raad vergadert slechts zelden in zijn volledige samenstelling, een bepaalde commissaris wordt niet ten volle bij de besluitvorming betrokken omdat allerlei besluiten vooraf worden ‘voorgekookt’ of bewust buiten zijn aanwezigheid worden genomen, de commissarissen laten voortdurend verstek gaan bij overlegvergaderingen of zij houden zich, indien zij wel verschijnen, afzijdig van het overleg.11 Terecht heeft de ondernemingsraad van Ajax NV, volgens een van de destijds betrokken hoofdrolspelers toch eerst en vooral een voetbalclub, eind 2011 de stelling betrokken dat de gang van zaken in de onderneming beïnvloed werd door het (gebrekkig) functioneren van de raad van commissarissen,12 en heeft de ondernemingsraad zich actief opgesteld in het conflict dat binnen de raad van commissarissen bleek te bestaan. Een onderwerp in de sfeer van het bestuur betreft het volgende voorbeeld. De statuten van een vennootschap schrijven voor dat het bestuur uit tenminste drie personen bestaat. Feitelijk wordt dat bestuur echter al geruime tijd gevormd door één persoon, zonder dat die bestuurder en zonder dat de algemene vergadering van aandeelhouders enig initiatief ten toon spreiden om het aantal bestuurders uit te breiden tot drie. Nu het bestuur op grond van art. 2:129/239 lid 1 BW in ieder geval vennootschapsrechtelijk (eind)verantwoordelijk is voor het functioneren van de onderneming, houdt de samenstelling van het bestuur zodanig verband met de onderneming dat die op grond van art. 23 lid 2 WOR in de overlegvergadering aan de orde gesteld moet kunnen worden. Tenslotte noem ik de verdeling van de vennootschappelijke winstbestemming. Volgens Honée is sprake van een aangelegenheid die rechtstreeks de vennootschap aangaat, een aangelegenheid derhalve die de ondernemer niet in het in art. 23 WOR bedoelde overleg opgedrongen kan worden. Daar kan men (inmiddels) anders over denken. Art. 2:216 lid 1 BW bepaalt sinds 1 oktober 2012 dat de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd is tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen. De besluitvorming inzake de winstbestemming vindt inderdaad plaats in de sfeer van de vennootschap, en de algemene vergadering van aandeelhouders zou kunnen besluiten de gehele winst aan de aandeelhouders uit te keren. Toch kan die bestemming van invloed zijn op de gang van zaken in de onderneming, bijvoorbeeld omdat de financiële weerstand van de onderneming en de mogelijkheden investeringen te doen erdoor beïnvloed kunnen worden. In dat opzicht is er sprake van een verband met de onderneming, en is de winstbestemming een onderwerp dat in de overlegvergadering aan de orde gesteld moet kunnen worden. Dat ook de wetgever daar zo over denkt, komt naar voren in de discussie over de invoering van een adviesrecht over de winstbestemming die medio jaren negentig plaats vond. Bij de onderbouwing van zijn bezwaar tegen een dergelijk adviesrecht betrok de regering dat de ondernemingsraad al diverse mogelijkheden had om de winstbestemming te beïnvloeden, bijvoorbeeld door die in het overleg met de ondernemer aan de orde te stellen en terzake voorstellen te doen.13