Rb. 's-Hertogenbosch, 26-11-2004, nr. Awb 03/2581 BELEI

Op 16 december 1994 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor subsidie op grond van de Bijdrageregeling proefprojecten mestverwerking (hierna: de BPM). Bij besluit van 27 juli 1995 is de aanvraag toegewezen en is aan eiseres subsidie verleend ter grootte van fl. 278.250,-, zijnde 35% van het subsidiabele bedrag van fl. 795.000,-. Desgevraagd is bij brief van 2 december 1997 een voorschot beschikbaar gesteld van fl. 139.125,-. Bij besluit van 23 februari 1998 is een definitieve subsidie toegekend van fl. 278.250,-.

Bij besluit van 3 augustus 2001 heeft verweerder het besluit van 23 februari 1998 ingetrokken en het bedrag van de vastgestelde subsidie vermeerderd met de toepasselijke referentierente ten bedrage van fl. 56.496,63 (? 25.637,17), zijnde in totaal een bedrag van fl. 334.746,63 ofwel ? 151.902,09, teruggevorderd.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 12 september 2001 bezwaar gemaakt bij verweerder, naar aanleiding waarvan op 8 oktober 2001 een hoorzitting heeft plaatsgevonden.

Bij besluit van 6 augustus 2003 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 16 september 2003, ontvangen ter griffie op diezelfde datum, beroep ingesteld bij de rechtbank. De gronden van beroep zijn bij brief van 14 oktober 2003 aangevuld. Op 10 november 2003 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 17 november 2003 heeft eiseres zich tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek ter zake van het besluit van 5 november 2003 een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, welk verzoek de voorzieningenrechter bij uitspraak van 23 december 2003 heeft toegewezen door schorsing van verweerders besluit van 5 november 2003 en het daaraan ten grondslag liggende primaire besluit van 6 augustus 2003 tot terugvordering (zaaknummer AWB 03/3145 VV).

Bij besluit van 5 april 2004 heeft verweerder zijn besluit van 6 augustus 2003 gewijzigd, in dier voege dat het gestelde op de vervolgbladen 4 en 5 ad 1 wordt ingetrokken en hiervoor een andere tekst dient te worden gelezen.

Bij brief van 20 april 2004 heeft de griffier van de rechtbank partijen medegedeeld dat gelet op het bepaalde in de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb het aanhangige beroep geacht wordt mede gericht te zijn tegen het nieuwe besluit, waarop eiseres bij brief van 7 mei 2004 de gronden van haar beroep heeft aangevuld en verweerder bij brief van 26 mei 2004 een aanvullend verweerschrift heeft ingediend.

De zaak is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van 15 oktober 2004, waar eiseres is verschenen bij haar gemachtigde, alsmede bij de heren [betrokkene], directeur, en [gemachtigde]. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. [gemachtigde], werkzaam bij verweerders ministerie.

De rechtbank stelt allereerst vast dat verweerder bij besluit van 5 april 2004 op grond van artikel 6:18 van de Awb het besluit van 6 augustus 2003 heeft gewijzigd voor wat betreft de daarin opgenomen motivering en dat daarmee niet geheel is tegemoet gekomen aan het bezwaar van eiseres. Gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Awb wordt het tegen verweerders besluit van 6 augustus 2003 ingediende beroep geacht mede gericht te zijn tegen verweerders besluit van 5 april 2004.

De rechtbank verstaat dat in verweerders besluit van 5 april 2004 moet worden ingelezen het besluit van 6 augustus 2003, met uitzondering van het daarin vermelde op de vervolgbladen 4 en 5, vallend onder "Ad 1". Nu verweerders besluit van 5 april 2004 een volledige heroverweging bevat naar aanleiding van het door eiseres ingediende bezwaar en niet is gebleken dat eiseres nog belang heeft bij een afzonderlijke beoordeling van het beroep voorzover dit is gericht tegen verweerders besluit van 6 augustus 2003, zal de rechtbank het beroep in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.

In dit geschil is derhalve de vraag aan de orde of het bestreden besluit van 5 april 2004, strekkende tot ongegrondverklaring van het bezwaar van eiseres tegen de intrekking en terugvordering met rente van de op grond van de BPM aan eiseres verleende subsidie, in rechte stand kan houden.

Bij de beantwoording van deze vraag gaat de rechtbank op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting uit van de navolgende feiten.

Bij beschikking 2001/521/EG van 13 december 2000 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Europese Commissie) naar aanleiding van klachten over de uitvoering van de BPM geconcludeerd dat -onder andere- in geval van eiseres sprake is van steun, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt. Zij heeft daarbij vastgesteld dat Nederland in strijd met artikel 88, derde lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) de steunmaatregel op onwettige wijze ten uitvoer heeft gelegd. De steun, zo concludeerde de Europese Commissie verder, diende te worden teruggevorderd. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder het besluit van 3 augustus 2001 genomen, waartegen eiseres bezwaar heeft gemaakt.

Nadat het de hoorcommissie geraden voorkwam met advisering inzake het bezwaar te wachten tot de uitkomst van een door een[betrokkene]] bij het Gerecht van Eerste Aanleg tegen genoemde beschiking van 13 december 2000 aangespannen procedure bekend was, is Nederland door de Europese Commissie bij brief van 27 maart 2003 erop geattendeerd dat het haar niet vrijstond om de procedure tot terugvordering op te schorten. Naar aanleiding hiervan is eiseres bericht dat een beslissing op bezwaar genomen zou worden, hetgeen op 6 augustus 2003 is geschied.

Naar aanleiding van het door eiseres gedane verzoek om een voorlopige voorziening heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij uitspraak van 23 december 2003 verweerders besluiten geschorst, onder de overweging dat niet kon worden uitgesloten dat een gunstige uitslag voor de daarbij betrokken partij in de bij het Gerecht van Eerste Aanleg aanhangige beroepszaak met nummer

T-109/01 gevolgen zou kunnen hebben voor onderhavige bij de rechtbank aanhangige procedure van eiseres.

Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft op 14 januari 2004 arrest gewezen in de zaak

T-109/01. Uit het arrest blijkt dat de procedure voor betrokken partij niet gunstig is uitgekomen. Verweerder heeft in voormeld arrest aanleiding gevonden zijn besluit op bezwaar van 6 augustus 2003 deels anders te motiveren, hetgeen is geschied bij het bestreden besluit van 5 april 2004.

Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat ingevolge beschikking 2001/521/EG de aan eiseres verleende subsidie diende te worden teruggevorderd omdat deze was verleend in strijd met het gemeenschapsrecht en het gemeenschapsrecht de lidstaat verplicht tot terugvordering over te gaan. Voorts heeft verweerder gesteld dat geen sprake is van gewekt vertrouwen dat nimmer tot intrekking overgegaan zou worden nu artikel 16 van de BPM expliciet aangeeft dat het recht op een bijdrage eerst ontstaat wanneer de Europese Commissie geen bezwaar maakt en er door verweerder aan eiseres geen garantie is gegeven dat er geen bezwaren waren bij de Europese Commissie. Volgens verweerder had het op de weg van eiseres gelegen informatie in te winnen bij de Europese Commissie of zij bezwaren had tegen de subsidie. Het bestreden besluit is voorts gegrond op de overweging dat het in het systeem van het communautaire recht niet mogelijk is dat een op grond van Nederlands recht rechtskracht verkregen hebbend besluit afbreuk doet aan de mogelijkheid van intrekking van een subsidiebesluit en terugvordering van de op grond daarvan verleende subsidie, indien sprake blijkt te zijn van onrechtmatige steun.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat artikel 2, tweede lid, van meergenoemde beschikking van de Europese Commissie hem noodzaakt om in overeenstemming met de nationaalrechtelijke procedures de subsidie, vermeerderd met rente terug te vorderen en dat artikel 14, tweede lid, van Verordening 659/99/EG van de Raad der Europese Gemeenschappen (hierna: Verordening 659/99/EG) daarvoor de grondslag biedt.

Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat zij erop mocht vertrouwen dat niet tot intrekking en terugvordering van de verleende subsidie zou worden overgegaan. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft eiseres aangevoerd dat zij -bij gebreke van een andersluidend bericht van verweerder- erop mocht vertrouwen dat er geen sprake was van bezwaren zijdens de Europese Commissie nu deze niet binnen een termijn van 6 weken heeft gereageerd op het toewijzings- en het vaststellingsbesluit, en dat het op de weg van verweerder als uitvoerder van de BPM had gelegen te verifiëren of bezwaren bestonden bij de Europese Commissie en hierover eiseres te informeren. Eiseres heeft erop gewezen dat verweerder in een brief van 5 februari 1997 naar aanleiding van de bedrijfsoverdracht nog expliciet heeft toegezegd dat niet tot intrekking van subsidie zou worden overgegaan.

Voorts heeft eiseres gesteld dat nu niet is gebleken dat de subsidieverlening onjuist is geweest en zij volledig heeft voldaan aan het doel en de strekking van de BPM, de terugvordering van de subsidie inclusief rente onredelijk is. Ten aanzien van de gevorderde rente over het subsidiebedrag heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat het Nederlandse rechtsstelsel noch Verordening 659/99/EG een rechtsgrond biedt voor terugvordering, aangezien er vanuit moet worden gegaan dat eiseres de subsidie nimmer in haar bezit heeft gehad. Tot slot heeft eiseres aangevoerd dat verweerder verwijtbaar nalatig is geweest in de informatievoorziening richting subsidieaanvragers, waardoor niet schadebeperkend opgetreden kon worden en dat verweerder daardoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiseres.

Het wettelijk kader luidt als volgt.

Artikel 4:49, eerste lid, onder a, van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan de subsidievaststelling kan intrekken of ten nadele van de ontvanger kan wijzigen op grond van feiten of omstandigheden op grond waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel werkt de intrekking of de wijziging terug tot en met het tijdstip waarop de subsidie is vastgesteld, tenzij bij de intrekking of wijziging anders is bepaald.

Artikel 4:57 van de Awb bepaalt dat onverschuldigd betaalde subsidiebedragen en voorschotten kunnen worden teruggevorderd voorzover na de dag waarop subsidie is vastgesteld, dan wel de handeling als bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, onderdeel c, van de Awb heeft plaatsgevonden, nog geen vijf jaren zijn verstreken.

Artikel 16 van de BPM van 19 april 1998 (Stcrt 1988, 88) bepaalt dat het recht op een bijdrage pas ontstaat indien de Europese Commissie hiertegen geen bezwaar maakt.

Artikel 88, tweede lid, van het EG-Verdrag bepaalt dat de Europese Commissie, na belanghebbenden te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, vaststelt dat een steunmaatregel door een Staat of met staatsmiddelen bekostigd, volgens artikel 87 van het EG-Verdrag niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt of dat van deze steunmaatregel misbruik wordt gemaakt, bepaalt dat de betrokken Staat die steunmaatregel moet opheffen of wijzigen binnen de door de Europese Commissie vast te stellen termijn.

Artikel 14, eerste lid, van Verordening 659/99/EG bepaalt dat indien negatieve beschikkingen worden gegeven in gevallen van onrechtmatige steun de Europese Commissie beschikt dat de betrokken lidstaat alle nodige maatregelen dient te nemen om de steun van de begunstigde terug te vorderen.

Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat de op grond van een terugvorderings-beschikking terug te vorderen steun rente omvat tegen een door de Europese Commissie vastgesteld percentage.

Het derde lid bepaalt dat onverminderd een beschikking van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen overeenkomstig artikel 185 van het Verdrag terugvordering onverwijld en in overeenstemming met de nationaalrechtelijke procedures van de betrokken lidstaat dient te geschieden, voor zover die procedures een onverwijlde en daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de beschikking van de Europese Commissie toelaten.

Artikel 15, eerste lid, van Verordening 659/99/EG bepaalt dat de bevoegdheden van de Europese Commissie onrechtmatige steun terug te vorderen verjaren na een termijn van tien jaar.

De rechtbank overweegt als volgt.

Gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat verweerder terecht en op goede gronden is overgegaan tot intrekking en terugvordering van de aan eiseres op 7 juli 1995 op basis van de BPM verleende subsidie. Daartoe wordt allereerst overwogen dat de Europese Commissie in haar beschikking 2001/521/EG van 13 december 2000 heeft geoordeeld dat de verstrekte subsidie in strijd met het gemeenschapsrecht is verleend en heeft bepaald dat Nederland alle maatregelen dient te treffen om de onwettig ter beschikking gestelde steun terug te vorderen. Met verweerder stelt de rechtbank vast dat het hier gaat om een rechtstreeks werkende EG-verplichting waarbij verweerder blijkens de tekst van beschikking geen ruimte is gelaten voor een redelijkheidsafweging. Nu niet is gebleken dat eiseres tegen voormelde beschikking van de Europese Commissie beroep heeft ingesteld, is deze ten aanzien van eiseres in rechte vast komen staan. Verweerder was derhalve gehouden over te gaan tot intrekking en terugvordering van de verleende subsidie inclusief rente op de in de beschikking van de Europese Commissie aangegeven wijze.

Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken van zodanige feiten of omstandigheden dat bij eiseres het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat niet tot intrekking van de subsidie zou worden overgegaan. Daartoe wordt allereerst overwogen dat de beschikking van de Europese Commissie op grond waarvan verweerder heeft ingetrokken en teruggevorderd van latere datum is dan verweerders besluit tot verlening en vaststelling van de subsidie, en dat in artikel 16 van de BPM uitdrukkelijk is bepaald dat het recht op subsidie pas ontstaat, indien de Europese Commissie hiertegen geen bezwaar maakt. Volgens vaste jurisprudentie van het Gerecht van Eerste Aanleg (zoals ook is overwogen naar aanleiding van het door [betrokkene] ingestelde beroep tot nietig verklaring van onderhavige beschikking van de Europese Commissie) geldt dat ondernemingen, gelet op het dwingende karakter van het door de Europese Commissie krachtens artikel 88 van het EG-Verdrag uitgeoefende toezicht op de steunmaatregelen van de staten, in beginsel slechts een gewettigd vertrouwen kunnen hebben in de rechtmatigheid van de verleende steun die zij hebben genoten, wanneer de steun met inachtneming van dat artikel is toegekend. Een behoedzaam ondernemer zal immers normaliter in staat zijn zich ervan te vergewissen of deze procedure is gevolgd, ook indien de betrokken staat in zodanige mate voor de onrechtmatigheid van het besluit tot toekenning van de steun verantwoordelijk is, dat intrekking daarvan jegens de begunstigde een schending van de goede trouw lijkt. In lijn met het vorenstaande moet worden vastgesteld dat bij eiseres, nu de subsidie in strijd met artikel 88, derde lid, van het EG-Verdrag is verleend, geen gewettigd vertrouwen in de rechtmatigheid van de onderhavige steun kan zijn gewekt. Voorts is de rechtbank niet gebleken dat door de Europese Commissie gegronde verwachtingen zijn gewekt door eiseres precieze toezeggingen te doen. Verweerders brief van 7 februari 1997 kan reeds vanwege het feit dat deze niet van de Europese Commissie afkomstig is niet als zodanig worden aangemerkt.

De rechtbank is voorts van oordeel dat van verweerder niet kan en mag worden verwacht dat zij handelt in strijd met de communautaire regelgeving door de tijdige en volledige uitvoering van de beschikking van de Europese Commissie achterwege te laten. Verweerder heeft derhalve terecht gesteld dat de formele rechtskracht van de beschikking tot subsidieverlening en de vaststelling daarvan niet afdoen aan de verplichting voor Nederland de eerst daarna onwettig gebleken staatssteun in te trekken en terug te vorderen. Met verweerder stelt de rechtbank vast dat de beschikking van de Europese Commissie geen ruimte laat aan verweerder voor een redelijkheidstoetsing van de terugvordering. Mitsdien kunnen de mogelijke gevolgen van de terugvordering alsmede de door eiseres gestelde financiële omstandigheden van eiseres geen reden vormen voor verweerder om niet tot terugvordering over te gaan. Daarnaast geldt dat van een goed ondernemer, gelet op de in de BPM opgenomen voorwaarde dat de steun eerst definitief wordt indien de Europese Commissie deze heeft goedgekeurd en in de in het communautaire recht neergelegde mogelijkheid dat de Europese Commissie tegen de steunbijdrage bezwaar kan aantekenen en deze binnen tien jaar kan terugvorderen, mag worden verwacht dat hij rekening houdt met eventuele terugvordering van de verleende steun.

Tot slot is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft gesteld dat de grondslag voor het vorderen van rente, waarvoor nationaalrechtelijk geen publiekrechtelijke grondslag bestaat, in artikel 14, tweede lid, van Verordening 659/99/EG kan worden gevonden, nu sprake is van een op Europees recht gebaseerde beschikking en Verordening 659/99/EG rechtstreeks werkend is.

Nu gesteld noch gebleken is dat de berekening van het teruggevorderde bedrag onjuist is en de rechtbank ook overigens niet gebleken is dat het bestreden besluit onrechtmatig is, kan dit besluit naar het oordeel van de rechtbank in rechte stand houden. Het daartegen ingediende beroep zal mitsdien ongegrond worden verklaard.

Van omstandigheden op grond waarvan één van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten is niet gebleken.

Mitsdien wordt beslist als volgt.

De rechtbank,