Rb. Leeuwarden, 05-07-2012, nr. 120140 / KG ZA 12-164

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres] is een onderneming die actief is op gebied van de grond-, weg-, en waterbouw.

Op 12 maart 2012 heeft de Gemeente een aanbesteding betreffende onderhoud van riolering gepubliceerd op www.aanbestedingskalender.nl (hierna: de aankondiging). Op 30 maart 2012 heeft de Gemeente een laatste rectificatie van de aankondiging op www.aanbestedingskalender.nl gepubliceerd.

In de gerectificeerde aankondiging van de aan te besteden opdracht (hierna: de opdracht) is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

[eiseres] heeft op deze aanbesteding ingeschreven.

Bij brief van 1 mei 2012 heeft de Gemeente aan [eiseres] bericht dat zij het voornemen had om de opdracht te gunnen aan [eiseres], dat de overige inschrijvers gelijktijdig waren bericht over dit voornemen en dat die de gelegenheid hadden om binnen 15 dagen tegen dit voornemen een kort geding aanhangig te maken

[eiseres] was niet de laagste inschrijver, maar de twee bedrijven die voor een lager bedrag hadden ingeschreven, waaronder [A] B.V. (hierna: [A]), voldeden volgens de Gemeente niet aan de in de aankondiging gestelde referentie-eis.

De Gemeente heeft bij brief van 25 mei 2012 - voor zover van belang - het volgende aan [eiseres] bericht:

[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen en uren,

primair

[eiseres] heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Binnen de aanbestedingsrechtelijke context staat het de Gemeente niet vrij om te besluiten een opdracht, nadat die is aanbesteed, niet te gunnen en deze opdracht vervolgens opnieuw aan te besteden. De Gemeente zal de opdracht onder de thans geannuleerde aanbestedingsprocedure moeten gunnen in het geval niet vaststaat dat de Gemeente de opdracht niet rechtsgeldig onder deze aanbestedingsprocedure kan gunnen. De Gemeente is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat zij niet in staat is om de opdracht rechtsgeldig te gunnen. Van concrete onregelmatigheden in de procedure is niet gebleken. Anders dan de Gemeente in haar brief van 25 mei 2012 aangeeft heeft de opdracht grotendeels betrekking op een werk. Ook heeft de Gemeente in die brief niet geconcludeerd dat de referentie-eis disproportioneel is. Zij heeft enkel aangegeven dat de referentie-eis "mogelijk iets te zwaar is aangezet". Indien de Gemeente zelf niet in staat is om vast te stellen dat de referentie-eis disproportioneel is, gaat het niet aan om mede op die grond te betogen dat de aanbestedingsprocedure onrechtmatig is en daarom moet worden ingetrokken. Door te besluiten de aanbestedingsprocedure in te trekken en de opdracht opnieuw aan te besteden handelt de Gemeente in strijd met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de verplichtingen die ingevolge de precontractuele verhouding tussen [eiseres] en de Gemeente op de Gemeente rusten.

De Gemeente voert gemotiveerd verweer met conclusie tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] en tot veroordeling van [eiseres] in de kosten van dit geding, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is, met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het spoedeisend belang staat tussen partijen niet ter discussie en is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende gegeven.

Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. In artikel 2 Bao is bepaald dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en dat zij transparantie betrachten in hun handelen.

De Gemeente heeft de onderhavige aanbestedingsprocedure ingetrokken en heeft aangegeven dat zij de opdracht opnieuw maar dan in gewijzigde vorm wil gaan aanbesteden. In dat verband heeft als uitgangspunt te gelden dat noch de Europese, noch de Nederlandse regelgeving het een aanbesteder verbiedt een lopende aanbesteding af te breken. Zie ook artikel 3.31.1 van het van toepassing zijnde Aanbestedingsreglement Werken (ARW) 2005, dat bepaalt dat de aanbesteder niet verplicht is de opdracht te gunnen. Een aanbestedende dienst mag derhalve uit eigener beweging besluiten tot stopzetting c.q. intrekking van de aanbestedingsprocedure, ook indien reeds een voornemen tot gunning is bekend gemaakt. Deze bevoegdheid wordt echter beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene beginselen van aanbestedingsrecht die de aanbestedende dienst in acht dient te nemen, alsmede de precontractuele goede trouw.

De voorzieningenrechter volgt de Gemeente niet in haar verweer dat, ook in een geval als het onderhavige, waarin reeds een voornemen tot gunning bekend is gemaakt, geen sprake zou zijn van een precontractuele verhouding en dat daarom de precontractuele goede trouw geen rol zou spelen bij de beoordeling van het handelen van de Gemeente. Dit standpunt strookt niet met hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 24 april 1992 (AB 1992,542) onder rechtsoverweging 3.3. Uit deze rechtsoverweging volgt dat de relatie tussen de aanbestedende dienst en de inschrijvers op de aanbesteding volgens de Hoge Raad wordt beheerst door de (precontractuele) goede trouw (zie ook Pijnacker Hordijk e.a., vierde druk, pag. 32).

Overigens moet hierbij wel worden opgemerkt dat toepassing van de goede trouw en de bestuursrechtelijke beginselen niet mag leiden tot schending van het beginsel van gelijke behandeling van de betrokken ondernemers. Uitgangspunt is dat laatstgemeld beginsel, als kernbeginsel van het aanbestedingsrecht, prevaleert.

Partijen verschillen van mening over de vraag of de Gemeente in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de algemene beginselen van aanbestedingsrecht en de precontractuele goede trouw. Ter zitting heeft de Gemeente ten verwere aangevoerd dat haar besluit tot intrekking is gegrond op het feit dat zij in strijd zou hebben gehandeld met de beginselen van het aanbestedingsrecht en het ARW 2005 als zij de aanbestedingsprocedure zou hebben voortgezet. Hiertoe heeft zij onder meer het volgende aangevoerd. Vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure heeft de Gemeente tegenstrijdige signalen afgegeven die zich hebben geuit in een innerlijke tegenstrijdigheid in de aanbestedingsdocumentatie. Zo vermelden de aankondiging en de laatste rectificatie dat er sprake is van een overheidsopdracht voor een dienst. Op de eerste pagina staat na de titel: “Aankondiging van een opdracht” de aanduiding “Diensten” vermeld en ook in paragraaf 11.1.2, waarin het type opdracht wordt beschreven, staat "Diensten" in de omschrijving vermeld alsmede de tekst "Categorie diensten: nr. 1" (dat wil zeggen onderhoud en reparatie). Bovendien staat in de rectificatie in paragraaf 11.1.6 de CPV-code 71000000 vermeld. CPV codes zijn de codes die op grond van Europese aanbestedingsregels moeten worden gebruikt om specifiek in de aankondiging aan te geven op welke werkzaamheden de opdracht betrekking heeft. CPV-code 71000000 heeft betrekking op diensten, namelijk categorie 12 van Bijlage 2A bij het Bao. Daarnaast heeft de Gemeente in de gehanteerde referentie-eis bepaald dat ervaring over de afgelopen drie jaren, namelijk 2009, 2010 en 2011 moet worden aangetoond. De duur van drie jaar is typisch voor het stellen van een referentie-eis bij diensten, maar niet bij werken; daar geldt een termijn van vijf jaar. Ook hieruit blijkt dat de Gemeente heeft willen aanhaken bij een dienst. Dat spoort echter niet met de werkzaamheden waarop de referentie-eis betrekking heeft. In de referentie-eis vraagt de Gemeente namelijk om ervaring met opdrachten voor werken. De werkzaamheden betreffen immers onderhoud van rioleringen en reconstructie inclusief rioleringen. Dit zijn, zoals [eiseres] terecht heeft gesteld, onmiskenbaar werken. Voor werken is gangbaar dat ervaring uit de afgelopen vijf jaar mag worden meegenomen, in plaats van de laatste drie jaar. Tot slot is het ARW 2005 op de aanbestedingsprocedure van toepassing verklaard. Dit kan alleen als sprake is van een werk (zie artikel 1.1. ARW 2005 waar het ARW alleen spreekt over opdrachten voor werken), tenzij duidelijk wordt aangegeven dat de procedure als zodanig van het ARW 2005 wordt gevolgd en dat daar waar specifiek bepalingen voor werken aan de orde zijn, wordt afgeweken en specifiek wordt aangegeven hoe de betreffende bepalingen dan luiden. Dat laatste heeft de Gemeente niet gedaan.

Naast deze tegenstrijdigheden in de aanbestedingsdocumentatie kleefde er nog een gebrek aan de aanbesteding. De referentie-eis, die bepaalde dat moest worden aangetoond dat tenminste 3 werken bij verschillende opdrachtgevers per vakgebied op een vakkundige en regelmatige wijze waren uitgevoerd, was voor tweeërlei uitleg vatbaar. Het was de bedoeling van de Gemeente dat ten minste drie referentiewerken van (ten minste) drie verschillende opdrachtgevers werden aangeleverd, maar meerdere inschrijvers, waaronder [A], hebben de referentie-eis zo begrepen, dat ook aan de referentie-eis was voldaan, indien drie referentiewerken van twee verschillende opdrachtgevers werden overgelegd. Deze uitleg is ook verdedigbaar.

Gelet op het vorenstaande was de aanbesteding innerlijk inconsistent. Het is niet uit te sluiten dat dit geïnteresseerden ervan heeft weerhouden om in te schrijven op deze aanbesteding. Het kan zelfs zo zijn dat geïnteresseerden niet eens gezien hebben dat het een opdracht voor een werk betrof, nu er diensten boven stond. Bovendien is het aannemelijk dat inschrijvers door de wijze van formuleren van de referentie-eis op het verkeerde been zijn gezet en daardoor een inschrijving hebben ingediend, die niet aan deze eis voldeed. Dit alles maakt dat, als de Gemeente de aanbestedingsprocedure had doorgezet, zij onder meer in strijd zou hebben gehandeld met het transparantiebeginsel.

De voorzieningenrechter volgt de Gemeente in dit verweer. De aankondiging en de (laatste) rectificatie van de aankondiging bevatten ontegenzeggelijk tegenstrijdige informatie over de aan te besteden opdracht. De aanduidingen in de titel van de aankondiging en de laatste rectificatie, de categorisering van de opdracht in de aankondiging en de laatste rectificatie en de in deze rectificatie genoemde CPV-code duiden erop dat sprake is van een opdracht voor diensten, terwijl volgens de referentie-eis ervaring op het gebied van werken moet worden aangedragen en ook het regime voor werken van toepassing is verklaard, zonder dat de Gemeente afwijkingen van dit regime ten aanzien van diensten specifiek heeft benoemd. Daarnaast is de referentie-eis niet duidelijk genoeg geformuleerd, nu naast de door de Gemeente bedoelde uitleg van de eis ook een andere uitleg van de eis verdedigbaar is. Dat andere inschrijvers de eis anders hebben begrepen dan hoe de Gemeente de eis had bedoeld, blijkt uit het feit dat - naar de Gemeente onbetwist heeft gesteld - meerdere inschrijvers, waaronder [A], drie werken van twee opdrachtgevers hebben aangeleverd en [A] in het door haar aangespannen kort geding heeft aangevoerd dat zij de referentie-eis zo heeft begrepen dat ook met het aanleveren van drie referentiewerken van twee opdrachtgevers aan de referentie-eis was voldaan.

Zo al met [eiseres] zou moeten worden geoordeeld dat de innerlijke consistenties in de aankondiging van de aanbesteding en de rectificatie niet dusdanig verwarringwekkend waren dat potentiële geïnteresseerden daardoor op het verkeerde been zijn gezet, overweegt de voorzieningenrechter dat deze innerlijke inconsistenties in onderling verband en samenhang bezien met de onduidelijke referentie-eis wel de conclusie rechtvaardigen dat de Gemeente in de aanbestedingsprocedure in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel, een van de grondbeginselen van het aanbestedingsrecht.

Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijke geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft. (vgl. HR 11 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/ NIC c.s.) in samenhang met HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99, PbEG 2004 C118, blz. 2 (Succhi di Frutta)). Aan dit vereiste is door de inconsistenties in de aanbestedingsstukken en de onduidelijke referentie-eis niet voldaan. Nu de Gemeente in de aanbestedingsprocedure in strijd handelde met het transparantiebeginsel, welke beginsel dient ter controle op de naleving van het beginsel van gelijke behandeling, en laatstgemeld beginsel prevaleert boven de precontractuele goede trouw en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, acht de voorzieningenrechter het besluit tot intrekking van de aanbestedingsprocedure gerechtvaardigd.

Dit neemt niet weg dat [eiseres] zich er zeer terecht over heeft beklaagd dat de Gemeente pas ter zitting met deze gronden van intrekking van de aanbestedingsprocedure is gekomen. In de brief van de Gemeente van 25 mei 2012 wordt namelijk als reden van intrekking genoemd dat er een ondeugdelijke geschiktheidseis is gehanteerd, nu er sprake is van een opdracht voor het verrichten van diensten, terwijl de geschiktheidseis betrekking heeft op referenties voor werken. Noch daargelaten dat deze mededeling onjuist is, tussen partijen staat immers vast dat de aan te besteden opdracht een opdracht voor werken en niet voor het verrichten van diensten betrof, had [eiseres] hier niet uit hoeven begrijpen dat de Gemeente het besluit tot intrekking (mede) heeft gegrond op inconsistenties in de aanbestedingsstukken en de onduidelijke referentie-eis. Ook de andere in de brief genoemde reden van intrekking, namelijk dat de referentie-eis "mogelijk iets te zwaar is aangezet" - welke reden overigens door de wijze van formuleren niet uitblinkt in overtuigingskracht - duidt er niet op dat de Gemeente het besluit tot intrekking (mede) heeft gegrond op inconsistenties in de aanbestedingsstukken en de onduidelijke referentie-eis. Echter, hoe onzorgvuldig deze handelwijze van de Gemeente ook moge zijn, de gebrekkigheid van de aanbestedingsprocedure wordt ermee niet opgeheven en het beginsel van gelijke behandeling prevaleert boven de beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het motiveringsbeginsel. Wel heeft deze tekortkoming, zoals hierna zal worden overwogen, consequenties voor de proceskostenveroordeling.

Voor zover [eiseres] stelt dat niet de door de Gemeente ter zitting gegeven reden, maar een andere reden, namelijk het verkrijgen van de opdracht door [A], de werkelijke reden is geweest van de intrekking van de aanbestedingsprocedure, heeft zij deze stelling, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Gemeente, niet aannemelijk gemaakt.

De voorzieningenrechter overweegt voorts dat de vordering van [eiseres] om de Gemeente te verbieden tot heraanbesteding over te gaan, te algemeen is geformuleerd om te kunnen worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering om de Gemeente te verbieden om, indien de Gemeente (delen van) de opdracht aan een derde wenst op te dragen, delen van de opdracht onderhands, dan wel op basis van een andere aanbestedingsprocedure dan de thans geannuleerde aanbestedingsprocedure te gunnen aan een andere partij dan [eiseres]. Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst, binnen de grenzen van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de algemene beginselen van aanbestedingsrecht en de precontractuele goede trouw bevoegd is om na een geoorloofde intrekking van een aanbestedingsprocedure tot heraanbesteding over te gaan of het werk onderhands aan een ander te gunnen. Een algeheel verbod om tot heraanbesteding over te gaan of om het werk aan een ander dan [eiseres] te gunnen, voert daarom te ver.

Het vorenstaande voert tot de slotsom dat de primaire vorderingen dienen te worden afgewezen. De subsidiaire vordering om een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter juist acht, zal eveneens worden afgewezen, nu deze vordering naar het oordeel van de voorzieningenrechter te algemeen geformuleerd is om daaruit de door [eiseres] gewenste voorzieningen te kunnen distilleren.

De Gemeente heeft eerst ter zitting aan [eiseres] de gronden kenbaar gemaakt die het besluit tot intrekking van de aanbestedingsprocedure naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen dragen. Niet uit te sluiten valt dat [eiseres], als deze gronden in een eerder stadium bij haar bekend waren geweest, had afgezien van de onderhavige procedure althans haar vordering anders had onderbouwd en zich beter had kunnen voorbereiden op het verweer van de Gemeente. Hierin ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.