7.3.3.2 Earningsstrippingmaatregel (EBITDA-regeling); Zinsschranke

In 2008 is bij de Unternehmensteuerreform het gecombineerde belastingtarief van de totale winstbelasting op ondernemingswinsten verlaagd en zijn er grondslagverbredende maatregelen ingevoerd.1 Een van de grondslagverbredende wijzigingen betrof de vervanging van de Duitse thincapitalisationregels door een earningsstrippingmaatregel. Onder de oude thincapregeling tot 1 januari 2008 werden interestbetalingen op langlopende leningen aan verbonden lichamen2 geherkwalificeerd tot niet aftrekbaar dividend, indien sprake was van excessieve financiering en de interestbetalingen de grens van € 250.000 overschreden.3 Een vennootschap was excessief gefinancierd als de eigen vermogen (EV) – vreemd vermogen (VV) ratio groter was dan 1:1,5. De herkwalificatie tot dividend gold overigens ook voor de (Duitse) crediteur. Onder de earningsstrippingmaatregel die per 1 januari 2008 in werking is getreden, wordt de niet aftrekbare rente niet langer geherkwalificeerd tot dividend, maar aangemerkt als niet-aftrekbare bedrijfskosten. Naast een andere systematiek is ook de reikwijdte vergroot. Daar waar onder de oude regeling de rente betaald aan derden altijd aftrekbaar was, kan de earningsstrippingmaatregel ook rentebetalingen aan derden van aftrek uitsluiten. De thincapregeling werd vervangen door de earningsstrippingmaatregel, omdat laatstgenoemde het louter om fiscale redenen financieren met vreemd vermogen (misbruikgevallen)4 beter zou kunnen aanpakken en beter uitholling van de Duitse grondslag zou kunnen voorkomen.5 Duitse ondernemingen zouden internationaal gezien een relatief hoge VV-ratio hebben. De Duitse regering verwacht dat de earningsstrippingmaatregel op middellange termijn ongeveer € 1,5 miljard per jaar zou gaan opleveren.6

De earningsstrippingmaatregel is zowel van toepassing op personenvennootschappen als op kapitaalvennootschappen in de KStG en GewStG. De earningsstrippingmaatregel bepaalt dat het saldo van rentekosten en renteopbrengsten (netto rentelast) van zowel leningen van verbonden lichamen als leningen van derden niet in aftrek kunnen worden gebracht voor zover deze meer bedragen dan 30% van de fiscale EBITDA (Earnings Before Interest, Taxation, Depreciation and Amortization). Dit is anders indien er een ‘uitzondering’ van toepassing is. Op het moment van invoering in 2008 werd de rente bij een Duitse belastingplichtige niet in aftrek beperkt op het moment dat:

Het eventueel niet in aftrek komende gedeelte van de rente kan worden doorgeschoven naar volgende jaren, met wederom inachtneming van de earningsstrippingmaatregel. Wel kan de renteaftrek definitief verloren gaan bij bijvoorbeeld de toepassing van de Mantelkaufregeling (zie hoofdstuk 6.3.3).

Vanwege de financiële en economische crisis paste Duitsland zijn belastingwetgeving op bepaalde punten aan. Zo is ook per 1 januari 2010 de earningsstrippingmaatregel gewijzigd.10 Al in juli 2009 had de wetgever de grens van € 1.000.000 vrije renteaftrek (met terugwerkende kracht) verhoogd tot € 3.000.000 voor de fiscale jaren 2008 en 2009. Per 1 januari 2010 is deze vrije renteaftrek grens van € 3.000.000 definitief geworden. Indien de netto rentelast minder bedraagt dan € 3.000.000 zijn alle rentelasten aftrekbaar, ongeacht de grootte van EBITDA. Per 1 januari 2010 is ook bepaald dat de “niet gebruikte EBITDA’’ vijf jaren kan worden voortgewenteld. Indien de rentelast in een bepaald jaar minder dan 30% van de belastbare EBITDA bedraagt, dan wordt het verschil tussen deze beide bedragen doorgeschoven naar het volgende jaar. De rentelast in het volgende jaar is aftrekbaar tot 30% van de belastbare EBITDA plus het nog niet benutte deel van de belastbare EBITDA van de vijf voorgaande jaren.11

Het belangrijkste voordeel dat (vooral) vanuit de praktijk te horen is, is de relatieve eenvoud van de earningsstrippingmaatregel (met uitzondering van de concernratio). Met name als de netto rentelast onder de € 3.000.000 blijft, is er geen enkele renteaftrekbeperking in de Duitse vennootschapsbelasting die van toepassing is. Als ander voordeel kan het temporiserende karakter van de regeling worden genoemd. De in een jaar niet-aftrekbare rente gaat in principe niet definitief verloren, maar kan in beginsel onbeperkt worden doorgeschoven naar toekomstige jaren.

Sinds invoering van de earningsstrippingmaatregel in Duitsland is er echter vooral de nodige kritiek geuit op de regeling.12 Bij de invoering is door de wetgever aangegeven dat de aftrekbeperking misbruik met vreemd vermogen financiering tegen moet gaan.13 De regeling is echter in 2008 vooral ingevoerd om de tariefsverlaging in Duitsland mogelijk te maken en wordt daarom in de praktijk vooral gezien als een grondslagverbredende maatregel. Uit de praktische uitwerking van de Duitse earningsstrippingmaatregel blijkt inderdaad vooral een grondslagverbredende werking.14 Eén van de voornaamste kritiekpunten is dat de regeling ook derdeleningen treft, waarbij er geen enkele aanleiding is om misbruik te veronderstellen.15 Een ander belangrijk kritiekpunt betreft de inbreuk die de regeling maakt op grondbeginselen van het (Duitse) belastingrecht. Vanwege het feit dat de earningsstripping maatregel ook niet-misbruik gevallen raakt, zijn diverse auteurs van mening dat de regeling daarmee in strijd is met het Leistungsfähigkeitsprinzip.16 Er wordt volgens hen een fundamentele inbreuk gemaakt op het Nettoprinzip. Kosten (in casu rente-kosten) die normaal gesproken in aftrek komen omdat deze de draagkracht van een ondernemer verminderen, worden van aftrek uitgesloten. Alleen budgettaire overwegingen kunnen een inbreuk op het Nettoprinzip en daarmee het draagkrachtbeginsel niet rechtvaardigen. Het feit dat rente niet in aftrek komt bij de debiteur en mogelijk wel belast wordt bij de crediteur leidt tot een niet te rechtvaardigen economische dubbele belastingheffing. Anderzijds kan beargumenteerd worden dat uiteindelijk geen inbreuk wordt gemaakt op het draagkrachtbeginsel, vanwege het feit dat de niet in aftrek komende rente kan worden doorgeschoven en dat er slechts sprake is van een tijdelijke verschil. De rente kan echter (voor een deel) wel definitief verloren gaan, bijvoorbeeld na een herstructurering (Mantelkaufregelung). Dit laatste wordt juist in een financiële en economische crisistijd als extra negatief ervaren. De fiscale gevolgen voor een in zwaar weer verkerende vennootschap zijn al nadelig, omdat zij een deel van de rente door de procyclische werking van de earningsstrippingmaatregel niet in aftrek kan brengen. Op het moment dat een concern actie wil ondernemen door bijvoorbeeld deze vennootschap af te stoten, loopt zij mogelijk tegen de regeling van de schadelijke aandeelhouderswijziging aan. Hierdoor kunnen nog te verrekenen verliezen en rente verloren gaan en kunnen bijvoorbeeld potentiële investeerders worden afgeschrikt.

Het Bundesfinanzhof17 heeft inmiddels geoordeeld dat de Zinsschranke mogelijk in strijd is met de grondwet (verfassungswidrig). Mogelijk is het Nettoprinzip (dat voortvloeit uit het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende draagkrachtsbeginsel) in het geding. Het Duitse Bundesverfassungsgericht moet hier uiteindelijk uitspraak over doen. Naast nationaalrechtelijke bedenkingen zijn er ook op Europees niveau twijfels of de earningsstrippingmaatregel wel unierechtconform is.18

Ook is er genoeg kritiek te vinden ten aanzien van de invulling van de earningsstrippingmaatregel. Indien de netto rentelast minder bedraagt dan € 3.000.000, dan zijn alle rentelasten aftrekbaar, ongeacht de grootte van EBITDA. Deze uitzondering wordt door het Duitse MKB als zeer positief ervaren. Kritiekpunt op deze uitzondering is het alles-of-niets karakter. Bij een netto rentelast van € 3.000.000 vervalt de uitzondering volledig en is de hoofdregel (renteaftrek tot 30% van EBITDA) weer van toepassing.19 De uitzondering (en de ophoging van de € 1.000.000 vrije renteaftrek tot € 3.000.000) brengt met zich mee dat veel ondernemingen niet meer geraakt worden door de regeling. Deze uitzondering vormt echter geen fundamentele oplossing voor het wetstechnische probleem dat inbreuk wordt gemaakt op het draagkrachtbeginsel c.q. het Nettoprinzip en evenmin voor het feit dat ook niet-misbruik gevallen onder de regeling kunnen vallen.20 De earningsstrippingmaatregel is niet van toepassing indien de onderneming kan aantonen dat haar EV-ratio niet slechter is dan de EV-ratio van het concern en er geen sprake is van een schadelijke aandeelhoudersbetaling. Ondernemingen ervaren deze regel echter als uiterst complex en maken veel (administratieve) kosten om aan de bewijslast te kunnen voldoen. De ruime concerndefinitie voor earningsstrippingdoeleinden levert bijvoorbeeld veel onzekerheid op met betrekking tot het consolidatieniveau. Daarnaast blijkt dat het in veel gevallen niet mogelijk is om de vereiste documentatie te verkrijgen dat ergens in de groep niet meer dan 10% van de rente is betaald aan een 25% aandeelhouder.21 Uit de praktijk komen daarom geluiden dat veel ondernemingen afzien van gebruikmaking van de EV-ratio uitzondering.

Door de financiële en economische crisis en de procyclische werking van de earningsstrippingmaatregel werden in eerste aanleg veel meer ondernemingen getroffen door de regeling dan de Duitse regering vooraf had beoogd.22 Door middel van de verhoging van de rentevrije aftrek en de mogelijkheid tot voortwenteling van EBITDA in 2010 is getracht om een deel van de getroffen ondernemingen alsnog te ontzien. Door ophoging van de € 1.000.000 vrije renteaftrek tot € 3.000.000 vrije renteaftrek blijkt dat het aantal door de earningsstrippingmaatregel getroffen ondernemingen met de helft is afgenomen.23 Feit blijft wel dat de onzekerheid en onrust die de invoering van de regeling in 2008, en latere aanpassingen in 2010, teweeg brachten, mogelijk een behoorlijke impact op het Duitse vestigingsklimaat hebben gehad.24 Een ander belangrijk paradoxaal effect dat de ophoging van de vrije renteaftrek met zich heeft gebracht, is dat ondernemingen die met minder vreemd vermogen gefinancierd waren de grens van € 3.000.000 hebben opgezocht. Waar de earningsstrippingmaatregel juist bedoeld is om financiering met vreemd vermogen te ontmoedigen, heeft de ophoging van de vrije renteaftrek grens een tegenovergesteld effect gehad.

Een ander groot nadeel van de earningsstrippingmaatregel is de procyclische werking. In economische slechtere tijden zal de winst van de onderneming dalen. Hierdoor verliezen ondernemingen mogelijk ook nog eens een deel van de aftrekbaarheid van hun reële financieringskosten, waardoor ze relatief meer vennootschapsbelasting verschuldigd zijn. De Duitse wetgever heeft de procyclische werking deels verzacht door een bepaling in te voeren die er toe leidt dat het niet benutte EBITDA gedeelte vijf jaren kan worden voortgewenteld.25

Uit onderzoek blijkt verder dat met name houdstervennootschappen getroffen worden door de regeling.26 Dit lijkt een bewuste keuze van de wetgever. Vanwege het feit dat houdstervennootschappen door toepassing van de deelnemingsvrijstelling relatief weinig of geen eigen winst hebben, zullen ze op grond van de 30% EBITDA regeling nauwelijks rente in aftrek kunnen brengen. De “EV-ratio uitzondering’’ biedt voor een Duitse houdstervennootschap geen soelaas, aangezien wettelijk is bepaald dat de boekwaarde van de deelnemingen voor earningsstrippingdoeleinden in mindering komt op het EV.

Of de Duitse earningsstrippingmaatregel uiteindelijk effectief is, is moeilijk te zeggen. Uit een onderzoek van de Universiteit Keulen blijkt dat ongeveer de helft van de ondernemingen die getroffen worden door de earningsstrippingmaatregel haar financiële en/of juridische structuur hebben aangepast of zullen aanpassen om zodoende de nadelen van de earningsstripping tegen te gaan of te verzachten.27 Uit onderzoek blijkt dat financiering met eigen vermogen niet wezenlijk is toegenomen.28 Als we de regeling in context van de hervorming plaatsen lijkt deze uiteindelijk niet effectief. Uit een studie van Ernst & Young in 2009 blijkt dat ondanks de belastinghervorming en daarmee gepaard gaande belastingverlaging voor ondernemingen van netto circa € 5 miljard in 2008, de hervorming bij het merendeel van de ondernemingen aanvoelt als een belastingverzwaring vanwege de invoering van de earningsstrippingmaatregel en de beperking van verliesverrekeningsmogelijkheden.29 In het bijzonder staan de ondervraagde ondernemingen afwijzend tegenover de invoering van de earningsstrippingmaatregel. In de studie wordt dit verklaard door erop te wijzen dat de bereidheid en het begrip om belasting te betalen toeneemt naar mate de ratio van een wettelijke regeling en het belastingdoel duidelijker is geformuleerd, de uitwerking van de regeling overeenstemt met de ratio of het doel, en de belastingplichtige zich kan identificeren met de ratio of het doel.30 Uit bovenstaande blijkt volgens het onderzoek dat het signaal van een nominale tariefsverlaging door de politiek niet moet worden overschat en dat veranderingen in de grondslag net zo belangrijk zijn. Daarnaast blijkt dat rust en voorspelbaarheid voor een belastingplichtige op fiscaal gebied een veel belangrijker aspect is dan een eventuele tariefsverlaging.31