14.6.3 Het in een ander vermogen onderbrengen van afhankelijke zekerheidsrechten en gesecureerde vorderingen

651. In de literatuur is wel betoogd dat het mogelijk is om een afhankelijk zekerheidsrecht in een ander vermogen onder te brengen dan het vermogen waarin zich de gesecureerde vorderingen bevinden.1 Het voordeel daarvan is dat het mogelijk zou worden het zekerheidsrecht te laten ‘beheren’ door een derde partij, hetgeen vooral van belang is indien de zekerheidsrechten toekomen aan meerdere zekerheidsgerechtigden.2 De beheerder oefent dan de zekerheidsrechten uit ten gunste van de zekerheidsgerechtigden en roept de met het zekerheidsrecht samenhangende bevoegdheden in. Eventueel kan – indien de beheerder ‘fallissementsproof’ is – de inning van de vorderingen van de zekerheidsgerechtigden via een last tot inning ook aan de beheerder worden uitbesteed. Dat maakt het eenvoudiger om te bewerkstelligen dat de zekerheidsgerechtigden, via de beheerder, allemaal naar rato van hun vordering(en) worden betaald.

652. Het onderbrengen van het afhankelijke zekerheidsrecht in het vermogen van de beheerder zou ofwel direct bij het in het leven roepen van het zekerheidsrecht dienen te gebeuren, ofwel op een later moment door het zekerheidsrecht of de gesecureerde vorderingen afzonderlijk over te dragen.3 De vraag is of dit inderdaad mogelijk is.4 Eén van de dogma’s die over afhankelijke (zekerheids)rechten bestaan, is dat zij niet kunnen worden gescheiden van het hoofdrecht waar zij bij horen. Zo merkte Meijers in zijn toelichting op het Ontwerp BW op: “een overdracht van het hoofdrecht aan een nieuwe verkrijger, terwijl het afhankelijke recht bij de vervreemder blijft, is niet mogelijk”.5 Ook veel andere auteurs zien het niet kunnen scheiden van afhankelijk recht en hoofdrecht als intrinsieke eigenschap van afhankelijke rechten.6

653. Voorstanders van het in verschillende vermogens kunnen onderbrengen van afhankelijke zekerheidsrechten en de vorderingen die zij secureren voeren verschillende argumenten aan om hun standpunt te onderbouwen. In het kader van dit onderzoek is de meest relevante dat het afhankelijkheidsbeginsel geen ‘strikt’ beginsel is, omdat bijvoorbeeld art. 3:231 BW het mogelijk maakt om afhankelijke beperkte zekerheidsrechten te vestigen voor vorderingen die nog niet bestaan.7 Dit argument lijkt mij onjuist; de vraag of een recht afhankelijk is en de vraag wat de gevolgen van deze kwalificatie zijn, dienen te worden onderscheiden (zie randnummer 547). De stelling dat een soepele invulling van de kwalificatievraag rechtvaardigt dat (dus) ook een soepele invulling aan de gevolgen van deze kwalificatie kan worden gegeven, gaat mijns inziens daarom niet op. Ook het argument dat uit het arrest De Onderdrecht/FGH & PHP zou volgen dat het mogelijk is dat afhankelijke zekerheidsrechten dermate persoonlijk gemaakt worden dat ze niet overgaan bij cessie van de gesecureerde vordering(en) maar (dus) achterblijven bij de cedent, is volgens mij onjuist.8 Ten eerste is dat mijns inziens een onjuiste lezing van de manier waarop de Hoge Raad het mogelijk maakt om afhankelijke zekerheidsrechten ‘persoonlijk te maken’ (zie randnummer 642). Ten tweede volgt uit het arrest ook niet dat het afhankelijke zekerheidsrecht zou blijven bestaan als de vorderingen waarvoor het in het leven is geroepen zijn overgedragen.

654. Toch hoeft het afhankelijke karakter van afhankelijke zekerheidsrechten er mijns inziens niet aan in de weg te staan dat afhankelijke zekerheidsrechten en de vorderingen die door deze zekerheidsrechten worden gesecureerd, in verschillende vermogens onder worden gebracht. De reden daarvoor is dat de automatische overgang van afhankelijke (zekerheids)rechten bedoeld is om de partijen die betrokken zijn bij een overdracht van het hoofdrecht, te bevoordelen (zie randnummer 307). Het zou wat mij betreft mogelijk moeten zijn om van dit voordeel af te zien. Wel zouden de zekerheidsrechten voor derden hun afhankelijke karakter dienen te behouden. Dit betekent dat de afhankelijke zekerheidsrechten tenietgaan zodra zij geen hoofdrecht meer hebben (art. 3:7 BW). Ook betekent het dat de afhankelijke zekerheidsrechten hun hoofdrecht volgen (art. 3:82 BW), afgezien van het feit dat ze zich, doordat ze in beheer zijn gegeven, in een ander vermogen bevinden. Het is dus niet mogelijk om zulke afhanke lijke zekerheidsrechten afzonderlijk van de vorderingen waarvoor zij in het leven geroepen zijn, over te dragen.9 Ook blijven zij mee overgaan zodra de vorderingen waar zij aan verbonden zijn van vermogen verwisselen, bijvoorbeeld door subrogatie.10 Dit betekent dat iemand die (een gedeelte van) een vordering verkrijgt die wordt gesecureerd door een zekerheidsrecht dat zich in beheer bevindt, (een proportioneel deel van) dit zekerheidsrecht automatisch ook verkrijgt. Zou de nieuwe rechthebbende van de vordering gebruik willen maken van de diensten van de beheerder, dan kan hij dat zelf met de beheerder overeenkomen.

655. De moeilijkheid bij het in verschillende vermogens onderbrengen van afhankelijke zekerheidsrechten en de vorderingen die deze zekerheidsrechten secureren is mijns inziens dus niet gelegen in het afhankelijke karakter van deze zekerheidsrechten. Dat betekent echter niet dat daarmee alle bezwaren van tafel zijn.11 De lastiger te nemen horde is het onderbrengen van de zekerheidsrechten bij de beheerder in een afgescheiden vermogen (‘trust’).12 Zolang de mogelijkheid daartoe in het Nederlandse recht niet bestaat, zal een beheerder slechts bevoegd kunnen worden gemaakt om gebruik te maken van zekerheidsrechten die aan rechthebbenden van de gesecureerde vorderingen blijven toebehoren. De beheerder treedt dan op als vertegenwoordiger van de zekerheidsgerechtigde.