Rb. Midden-Nederland, 15-01-2020, nr. 7903802 / LE VERZ 19-37

[verzoekster sub 2] B.V.

wonende respectievelijk gevestigd te [woon-/vestigingsplaats] ,

verzoekster, hierna ook te noemen: [verzoekster sub 1] ,gemachtigde mr. I.J. Woltman

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[verweerster] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster, hierna ook te noemen: [verweerster] , gemachtigde mr. N. Bouwman.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Hierna is uitspraak bepaald.

2. De feiten

[verzoekster sub 1] , geboren op [geboortedatum] 1973, heeft per 1 maart 2007 met de heer [A] en de heer [B] de onderneming [verweerster] B.V. opgericht (hierna: [verweerster] ).

[verzoekster sub 1] , [A] en [B] hebben in het kader van de oprichting van hun bedrijf op 1 maart 2007 een samenwerkingsovereenkomst gesloten, met daarin, voor zover hier relevant de volgende bepalingen:

“(…) dat partijen zijn overeengekomen als volgt:

2. De houdstervennootschappen en haar huidige en toekomstige aandeelhouders zullen elkander waar mogelijk bij de uitoefening van de onderneming van de werkmaatschappij ondersteunen en in verband daarmede niet met de werkmaatschappij in concurrentie treden (…)”

Bij [verzoekster sub 1] is in 2009 de ziekte Amyloidose ATTR gediagnosticeerd.

[verzoekster sub 1] is tot 27 november 2017 statutair bestuurder en mede-eigenaar van [verweerster] gebleven en heeft zijn aandelen per die datum verkocht en overgedragen aan [bedrijfsnaam 1] B.V., waarvan de heer [C] bestuurder is.

In een notariële akte van 27 november 2017 getiteld “Concurrentie- en relatiebeding” (hierna: de notariële akte) hebben [verzoekster sub 1] en [verweerster] een aantal afspraken gemaakt. De volgende artikelen uit de notariële akte zijn hier relevant:

“(…)Definities (…)

- Peildatum:

de dag na de laatste dag waarop [verzoekster sub 1] gestopt is met het verrichten van diensten, als omschreven in Hoofdstuk 3 van deze akte, voor de Vennootschap; (…)

HOOFDSTUK 2.

Concurrentie-, geheimhoudings- en relatiebeding.

Partijen zijn navolgende concurrentie, geheimhoudings- en relatiebeding overeengekomen:

Artikel 1

Territoriale werking

Het is [verzoekster sub 1] zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Vennootschap(pen) verboden:

- om gedurende een tijdvak van twee (2) jaren na de Peildatum;

- op het grondgebied van het Koninkrijk der Nederlanden;

- als zelfstandig ondernemer, als werknemer in dienst van derden of anderszins;

- direct of indirect, om niet of tegen betaling;

- werkzaam te zijn bij een onderneming, persoon of organisatie, die dezelfde zaken en/of diensten levert als de onderneming van de Vennootschap(pen);

- dan wel om gedurende het genoemde tijdvak op enigerlei andere wijze betrokken te zijn bij, belang te hebben bij, financieel geïnteresseerd te zijn bij een dergelijke onderneming, persoon of organisatie.

Artikel 2

Werking naar klanten

Het is [verzoekster sub 1] zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Vennootschap(pen) verboden:

- om gedurende een tijdvak van twee (2) jaren na de Peildatum;

- als zelfstandig ondernemer, als werknemer in dienst van derden of anderszins;

- direct of indirect, om niet of tegen betaling;

- zaken of diensten gelijk aan of vergelijkbaar met die waarop de onderneming van de Vennootschap(pen) zich toelegt;

- te leveren aan diegenen die op enig tijdstip gedurende de laatste drie jaren onmiddellijk voorafgaande aan de Peildatum dergelijke zaken of diensten van de Vennootschap(pen) betrokken dan wel aan diegenen met wie de Vennootschap(pen) op enig tijdstip gedurende de laatste drie jaren onmiddellijk voorafgaande aan de Peildatum contacten onderhield met betrekking tot het eventueel leveren van zaken of diensten door de Vennootschap(pen)

- dan wel om gedurende het genoemde tijdvak op enigerlei andere wijze betrokken te zijn bij, belang te hebben bij, financieel geïnteresseerd te zijn bij de levering van zulke zaken of diensten aan de genoemde derden;

- dan wel om gedurende het genoemde tijdvak met deze derden contacten van commerciële aard te onderhouden.

Artikel 3

Werking naar leveranciers

Het is [verzoekster sub 1] zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Vennootschap(pen) verboden:

- om gedurende een tijdvak van twee (2) jaren na de Peildatum;

- als zelfstandig ondernemer, als werknemer in dienst van derden of anderszins;

- direct of indirect, om niet of tegen betaling;

- zaken of diensten gelijk aan of vergelijkbaar met die welke in de uitoefening van de Vennootschap(pen) van derden werden betrokken;

- bedrijfsmatig te betrekken van diegenen die op enig tijdstip gedurende de laatste drie jaren onmiddellijk voorafgaande aan de Peildatum dergelijke zaken of diensten aan de Vennootschap(pen) leverden;

- dan wel om gedurende het genoemde tijdvak op enigerlei andere wijze betrokken te zijn bij, belang te hebben bij, financieel geïnteresseerd te zijn bij het betrekken van zulke zaken of diensten van de genoemde derden;

- dan wel om gedurende het genoemde tijdvak met deze derden contacten van commerciële aard te onderhouden.

(…)

Artikel 6

Geheimhoudingsbeding

1. Het is [verzoekster sub 1] zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Vennootschap(pen) verboden:

- gedurende een tijdvak van twee (2) jaren na de Peildatum;

- aan derden informatie te verschaffen over de werkzaamheden, het bedrijf en de in- en externe contacten van de Vennootschap(pen). (…)”

Artikel 7

Relatie beding

Het is [verzoekster sub 1] zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Vennootschap(pen) verboden:

- gedurende een tijdvak van twee (2) jaren na de Peildatum;

- op enigerlei wijze zakelijke contacten aan te gaan of te onderhouden met relaties van de vennootschap(pen).

Relaties van de Vennootschap(pen) zijn alle natuurlijke en rechtspersonen waarmee werkgever gedurende een periode van drie voorafgaande aan de Peildatum zakelijke contacten heeft onderhouden, daaronder begrepen (rechts)personen waarmee de Vennootschap(pen) in onderhandeling is (geweest) om diensten en/of producten aan te leveren.

Boeteclausule

Bij overtreding van één of meer van de in dit artikel vervatte verboden verbeurt [verzoekster sub 1] aan de Vennootschap(pen) een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van vijftigduizend euro ( € 50.000,00) per overtreding en vijfhonderd euro (€ 500,00) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, zonder dat de Vennootschap(pen) gehouden zal zijn schade te bewijzen en onverminderd het recht van de Vennootschap(pen) om schadevergoeding te vorderen, indien en voor zover de schade het bedrag van de boeten overtreft.

(…)

HOOFDSTUK 3.

Gebruikmaking van de diensten van de heer [verzoekster sub 1] .

1. In verband met een chronische ziekte gaat de fysieke toestand van de heer [verzoekster sub 1] langzaam achteruit. Daarom heeft hij al zijn gemelde zesduizend (6.000) aandelen, welke [verzoekster sub 2] B.V. heeft in [bedrijfsnaam 2] B.V., verkocht aan [bedrijfsnaam 1] B.V.

2. a. Partijen zijn overeengekomen, mede gelet op de know-how, ervaring en contacten van de heer [verzoekster sub 1] , dat zolang de heer [verzoekster sub 1] daartoe (fysiek) in staat is, hetgeen door Partijen in alle redelijkheid en billijkheid zal worden vastgesteld, de Vennootschap tegen betaling van een redelijke vergoeding gebruik zal maken van de diensten van de heer [verzoekster sub 1] .

b. Deze diensten kunnen op kantoor van de Vennootschap maar ook bij de heer [verzoekster sub 1] thuis worden verricht.

c. Het staat de heer [verzoekster sub 1] ter vrije keuze om zijn diensten aan te bieden via [verzoekster sub 2] B.V. dan wel rechtstreeks met hemzelf.

3. Partijen zijn nadrukkelijk overeengekomen dat door het gebruik van de Vennootschap van de diensten van de heer [verzoekster sub 1] er geen arbeidsrelatie tot stand is gekomen of zal komen. Partijen beschouwen onderhavig gebruik vergelijkbaar met het inlenen van personeel via een uitzendbureau. De Vennootschap heeft derhalve ook geen werkgeversverzekeringen, sociale verzekeringslasten en dergelijke voor de heer [verzoekster sub 1] te regelen en/of af te dragen. Tevens is de heer [verzoekster sub 1] respectievelijk [verzoekster sub 2] B.V. zelf verantwoordelijk voor de juiste fiscale afwikkeling van het gebruik van bovengemelde diensten.

4. Partijen gaan ervan uit dat de Vennootschap gedurende een aantal uren per week gebruik zal maken van de diensten van de heer [verzoekster sub 1] . Gedurende deze tijd, dus de door de heer [verzoekster sub 1] daadwerkelijk bestede (ingehuurde) tijd voor en ten behoeve van de Vennootschap, is het concurrentie-, geheimhoudings- en relatiebeding van Hoofdstuk 2 niet van toepassing.

Voor de resterende uren in de week is het concurrentie-, geheimhoudings- en relatiebeding van Hoofdstuk 2 wel van toepassing.(…)”

Op 16 mei 2019 heeft [verweerster] aan [verzoekster sub 1] meegedeeld dat zij geen gebruik meer wil maken van zijn diensten, vanwege overtreding door [verzoekster sub 1] van het concurrentie- geheimhoudings- en relatiebeding.

In de brief van 22 mei 2019 heeft de gemachtigde van [verweerster] aan [verzoekster sub 1] onder meer – voor zover hier relevant – het volgende meegedeeld:

“Zoals cliënten vorige week donderdag met u hebben besproken, hebben zij geconstateerd dat u buiten hun medeweten om concurrerende werkzaamheden heeft verricht en daarnaast rechtstreeks geld heeft ontvangen van opdrachtgevers van cliënten door, naast de factuur die cliënten aan hun opdrachtgevers zonden, ook zelf rechtstreeks op eigen naam facturen te sturen. Dergelijk handelen is in strijd met het concurrentie- geheimhoudings- en relatiebeding en met hetgeen een goed opdrachtnemer betaamt en is bovendien onrechtmatig. Cliënten hebben hierdoor schade geleden, waarvoor u aansprakelijk bent. Bovendien hebt u door de overtredingen van het concurrentie- geheimhoudings- en relatiebeding boetes verbeurd aan cliënten.

Het vertrouwen dat cliënten in u hadden, is door uw handelen ernstig geschaad. Cliënten hebben u vorige week donderdag dan ook verklaard geen gebruik meer te maken van uw diensten. Vanaf vorige week donderdag bent u dus ook niet meer gerechtigd namens cliënten op te treden. Voor alle duidelijkheid wijs ik u er op dat u blijft gehouden aan het hiervoor genoemde concurrentie- geheimhoudings- en relatiebeding. (…)”

Het verzoek van [verzoekster sub 1] en het verweer van [verweerster]

[verzoekster sub 1] verzoekt – na wijziging van eis – de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Aan zijn verzoek legt [verzoekster sub 1] , kort samengevat het volgende ten grondslag. De werkzaamheden die [verzoekster sub 1] vanaf 2017 voor [verweerster] heeft verricht duiden op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. [verzoekster sub 1] voert daartoe onder meer aan dat hij structureel en uitsluitend werkzaamheden verrichtte voor [verweerster] , dat hij die werkzaamheden persoonlijk moest verrichten en dat hij zich daarbij moest houden aan de instructies die [verweerster] hem gaf. Verder was er duidelijk sprake van een gezagsverhouding en werd hij op dezelfde manier behandeld als de werknemers van [verweerster] . Bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst speelt ook de maatschappelijke positie van partijen een rol. Van belang in dit kader is dat [verzoekster sub 1] zich in een afhankelijke positie ten opzichte van [verweerster] bevond vanwege zijn ziekte. Zijn stelling dat sprake is van een arbeidsovereenkomst brengt volgens [verzoekster sub 1] mee dat hij nog loon te goed heeft van [verweerster] .

[verweerster] voert verweer en stelt zich op het standpunt dat de rechtsbetrekking tussen partijen is te duiden als een overeenkomst van opdracht. In de notariële akte van 27 november 2017 is duidelijk de partijbedoeling verwoord waaruit blijkt dat uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst tot stand komt. Ook uit de feitelijke invulling van de overeenkomst volgt dat sprake is van een overeenkomst van opdracht. [verweerster] concludeert daarom tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van het verzoek.

Het (voorwaardelijke) tegenverzoek van [verweerster] en het verweer van [verzoekster sub 1]

[verweerster] verzoekt – samengevat – voor zover geoordeeld wordt dat de tussen partijen gesloten overeenkomst wel kwalificeert als een arbeidsovereenkomst en niet geoordeeld wordt dat [verzoekster sub 1] alsdan op 16 mei 2019 (zie 2.6) dan wel op 22 mei 2019 (zie 2.7) op staande voet is ontslagen, om ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder daarbij rekening te houden met een opzegtermijn.

[verweerster] heeft hier aan ten grondslag gelegd dat [verzoekster sub 1] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door het concurrentie- en relatiebeding van de notariële akte te overtreden. Hierdoor kan in redelijkheid niet van [verweerster] worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, terwijl herplaatsing niet aan de orde is.

[verzoekster sub 1] voert kort samengevat het volgende verweer. Vanwege de onduidelijke formulering van het concurrentie- en relatiebeding, alsmede zijn persoonlijke omstandigheden kan van een ontslag op staande voet dan wel een ontslag op een redelijke grond geen sprake zijn.

De vordering van [verweerster] in conventie en het verweer van [verzoekster sub 1]

[verweerster] vordert, bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] B.V. hoofdelijk te veroordelen:

[verweerster] legt ten eerste aan haar vordering ten grondslag dat [verzoekster sub 1] in de periode dat hij nog medebestuurder was, in strijd heeft gehandeld met de samenwerkingsovereenkomst (zie 2.2.), door onder meer advocaatkosten in privé namens [verweerster] te betalen (in verband met schikking [D] ), door geld vanaf de bankrekening van [verweerster] aan zichzelf uit te betalen door middel van geheime opslagen door provisie te regelen door creditnota’s van derden en door rechtstreeks en concurrerende handel te drijven. [verweerster] stelt hierdoor een schade van€ 26.317,58 te hebben geleden.

Ten tweede heeft [verzoekster sub 1] volgens [verweerster] na 27 november 2017 de afspraken uit de notariële akte geschonden, door onder meer:

[verweerster] stelt hierdoor een schade te hebben van € 70.012,66 en dat zij aanspraak kan maken op € 350.000,00 aan boetes, op grond van het boetebeding uit de notariële akte.

[verzoekster sub 1] voert kort samengevat als verweer:

ten aanzien van de periode tot 27 november 2017;

Wel heeft hij bevestigd dat hij in 2013 en 2014 een korting aan [bedrijfsnaam 5] zelf heeft behouden, omdat hij een snelle levering op staalvezel heeft kunnen regelen. Daar staat volgens [verzoekster sub 1] tegenover dat hij heel veel overwerk voor [verweerster] heeft gedaan en dat hij daar nooit iets voor heeft gedeclareerd.

Ten aanzien van de periode na 27 november 2017 heeft [verzoekster sub 1] als verweer gevoerd dat hij meerdere keren om provisie van de winst heeft gevraagd aan [verweerster] , maar hoewel men daar toe wel bereid was, is hier nooit een concreet voorstel voor gekomen. Om op een andere manier extra opbrengsten te genereren heeft hij daarom in augustus 2018 een ABN-rekening geopend. Ook is hij een ander e-mailadres gaan gebruiken. Hij heeft meerdere keren provisie ontvangen van opdrachtgevers, maar dat waren werkzaamheden die [verweerster] hoe dan ook niet zou hebben gekregen of juist projecten waar [verweerster] zelf ook aan heeft verdiend en dus niet is benadeeld.

[verzoekster sub 1] stelt zich verder op het standpunt dat hij de concurrentie/relatiebedingen uit de notariële akte niet heeft geschonden, omdat deze gelet op de gedefinieerde peildatum pas ingaan, nadat hij is gestopt met het verrichten van werkzaamheden voor [verweerster] .

De vordering van [verzoekster sub 1] in reconventie en het verweer van [verweerster]

[verzoekster sub 1] vordert in reconventie:

in geval geen sprake is van een arbeidsovereenkomst:

1. veroordeling van [verweerster] tot betaling aan de besloten vennootschap [verzoekster sub 2] B.V. van een bedrag van € 17.080,00 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de facturen zoals overgelegd bij bijlage 17 tot aan de dag der algehele voldoening;

in beide gevallen (of nu wel of geen sprake is van een arbeidsovereenkomst):

2. veroordeling van [verweerster] tot betaling aan de besloten vennootschap [verzoekster sub 2] B.V. van een bedrag van € 10.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 mei 2019 dan wel vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening;

3. veroordeling van [verweerster] tot betaling aan de besloten vennootschap [verzoekster sub 2] B.V. van een bedrag van € 3.245,17 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 mei 2019 dan wel vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening;

4. veroordeling van [verweerster] tot betaling aan de besloten vennootschap [verzoekster sub 2] B.V. van een bedrag van € 1.778,55 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 mei 2019 dan wel vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening;

5. te bepalen dat het concurrentie- en relatiebeding zoals tussen partijen is overeengekomen buiten toepassing zal blijven en [verzoekster sub 1] derhalve hier niet aan gehouden kan worden dan wel deze bedingen te vernietigen dan wel in tijd te matigen tot een periode van zes maanden na beëindiging van de tussen partijen bestaande overeenkomst dan wel voor het geval de bedingen hun werking behouden te bepalen dat [verweerster] voor elke maand dat zij [verzoekster sub 1] aan het beding houdt een vergoeding verschuldigd is aan [verzoekster sub 1] van € 4.500,00;

6. [verweerster] te veroordelen en te bevelen om op haar eigen kosten de door hen ten laste van [verzoekster sub 1] gelegde conservatoire beslagen binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis volledig en onvoorwaardelijk te doen (laten) opheffen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag dat [verweerster] in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, waarbij een gedeelte van een dag als een volle dag wordt gerekend;

7. veroordeling van [verweerster] tot betaling aan [verzoekster sub 1] van de kosten van dit geding, waaronder begrepen de kosten voor de advocaat-gemachtigde;

8. veroordeling van [verweerster] in de na het te wijzen vonnis ontstane kosten, begroot op€ 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder voorwaarde dat [verweerster] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van de betekening van de uitspraak en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van 14 dagen na betekening van het vonnis tot aan de voldoening.

[verzoekster sub 1] heeft aan zijn vordering onder 1 ten grondslag gelegd dat hij nog niet is betaald voor zijn werkzaamheden over de periode januari 2019 tot 16 mei 2019. Als geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan stelt [verzoekster sub 1] dat hij recht heeft op dit bedrag in het kader van een overeenkomst van opdracht.

Aan zijn vordering onder 2 heeft [verzoekster sub 1] ten grondslag gelegd dat hij nog recht heeft op een restant van zijn winstuitkering.

Aan zijn vordering onder 3 heeft [verzoekster sub 1] ten grondslag gelegd dat hij nog recht heeft op 1/3 deel van de opbrengst van een werk dat in 2016 door [verweerster] is verricht voor [bedrijfsnaam 6] .

Aan zijn vordering onder 4 heeft [verzoekster sub 1] ten grondslag gelegd dat hij altijd gebruik heeft gemaakt van een auto van [verweerster] en dat hij in 2012 in verband met zijn ziekte voor een bedrag van € 1.778,55 diverse aanpassingen aan de auto heeft laten doen. Deze kosten vordert hij alsnog terug.

Aan zijn vordering onder 5 ligt ten grondslag dat hij ernstig door het concurrentie- en relatiebeding wordt beperkte bij het vinden van ander werk of het verrichten van andere werkzaamheden, Feitelijk komt het er op neer dat hij geen mogelijkheid meer heeft om inkomen te genereren gedurende de rest van zijn arbeidsgeschikte leven.

Voor zover aan de orde komen de grondslagen voor de nevenvorderingen 6,7 en 8 bij de beoordeling aan de orde.

[verweerster] voert ten slotte verweer. Ten aanzien van de vorderingen onder 1 en 2 beroept [verweerster] zich primair op opschorting en subsidiair op verrekening. Voor de vordering onder 3 ziet [verweerster] geen grondslag. De vordering onder 4 is verjaard, dan wel is sprake van rechtsverwerking, dan wel is de vordering reeds prijsgegeven bij de onderhandelingen over de winstuitkeringen over 2017 en 2018. Voor de vordering onder 5 ziet [verweerster] ook geen grond. Over de bedingen is uitgebreid onderhandeld, ze zijn op zorgvuldige wijze tot stand gekomen. Ze zijn van wezenlijk belang geweest bij de koopprijs van de aandelen door [C] . Bovendien zijn de bedingen zeer gebruikelijk en heeft [verweerster] een zwaarwegend bedrijfsbelang bij het in stand houden er van.

Er is geen sprake van een arbeidsovereenkomst

Over de kwalificatie van hun rechtsverhouding verschillen partijen van mening. Gelet op de grondslagen van de verzoeken en het verweer dat daartegen is gevoerd, staat ter beoordeling of de rechtsverhouding tussen partijen kwalificeert als een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht.

Van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW is sprake wanneer de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Een overeenkomst van opdracht is volgens artikel 7:400 BW de overeenkomst, waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt, anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.

Voor de kwalificatie is van belang wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Niet één enkel kenmerk is beslissend, maar de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden moeten in hun onderling verband worden bezien (vgl. o.m. ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 ([achternaam] /Schoevers)).

Dit kader levert het volgende beeld op:

Tussen partijen is geen schriftelijke overeenkomst tot stand gekomen. Wel is er een notariële akte van 27 november 2017 waarin onder meer een concurrentie- geheimhoudings- en relatiebeding is opgenomen. In deze akte staat in hoofdstuk 3 onder artikel 3 vermeld dat geen arbeidsovereenkomst tot stand komt of zal komen, dat [verzoekster sub 1] zelf verantwoordelijk is voor de juiste fiscale afwikkeling voor zijn verrichte diensten en dat [verweerster] geen werkgeversverzekeringen (bedoeld zal zijn werknemersverzekeringen) hoeft af te sluiten voor [verzoekster sub 1] en evenmin sociale lasten hoeft af te dragen. Uit die tekst volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond dat zij geen arbeidsovereenkomst wilden aangaan. Beide partijen hebben de notariële akte waarin die passage staat opgenomen ondertekend en hebben overeenkomstig gehandeld. [verzoekster sub 1] heeft ook steeds duidelijk te kennen gegeven dat hij zijn werkzaamheden wilde blijven factureren vanuit zijn BV, zoals hij dat voorheen ook altijd deed. Dat er in hoofdstuk 3 artikel 3 daarnaast staat opgenomen dat partijen het onderhavig gebruik beschouwen als vergelijkbaar met het inlenen van personeel via een uitzendbureau is in dit kader niet goed te plaatsen, maar het zegt naar het oordeel van de kantonrechter evenmin dat partijen daarmee bedoelden dat [verzoekster sub 1] als werknemer via een payrollconstructie te werk zou worden gesteld bij [verweerster] , zoals [verzoekster sub 1] aanvoert. Geen van partijen heeft afdoende gesteld waarom deze zinsnede nu in de notariële akte is opgenomen en hoe deze valt te rijmen met hun standpunten. De meest voor de hand liggende verklaring is dat deze zinsnede per abuis door de notaris is opgenomen in de notariële akte. Aan nadere bewijsvoering op dit punt zal niet worden toegekomen nu, zoals hierna zal blijken, deze zinsnede ook niet overeenkomt met de feitelijke invulling van de overeenkomst. Aan deze zinsnede komt dan ook geen (doorslaggevende) betekenis toe,

Naast de verklaringen van partijen, zoals hiervoor beschreven, duidt ook de manier waarop feitelijk invulling is gegeven aan de overeenkomst op een overeenkomst van opdracht. Hoewel [verzoekster sub 1] structureel werkzaamheden verrichtte voor [verweerster] en daarnaast geen andere opdrachtgevers had, zijn er specifieke omstandigheden, waaronder het feit dat [verzoekster sub 1] voorafgaand aan zijn aandelenoverdracht aan [C] tien jaar lang directeur was bij [verweerster] die hem een geheel andere positie gaven dan reguliere werknemers. Hij kende het reilen en zeilen van het bedrijf als geen ander en had vanuit zijn positie als voormalig bestuurder een sleutelrol bij het verwerven van opdrachten.

Dat sprake zou zijn geweest van een gezagsverhouding – één van de vereisten om tot het oordeel te kunnen komen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst – is gelet op het verleden van [verzoekster sub 1] als voormalig directeur van [verweerster] dan ook niet aannemelijk. Naast de positie van [verzoekster sub 1] , zoals hiervoor omschreven, werd hij ook anders behandeld dan de werknemers van [verweerster] . Zo kreeg hij veel vrijheid om zijn werkzaamheden en werktijden in te richten en mocht hij evenwel thuis als op kantoor zijn werkzaamheden verrichten, terwijl deze vrijheid voor de werknemers bij [verweerster] in veel mindere mate gold. Datzelfde gold voor het opnemen van vakantie.

Daarnaast factureerde [verzoekster sub 1] , op zijn eigen uitdrukkelijke verzoek, zijn diensten tegen een uurtarief aan [verweerster] op naam van zijn eigen vennootschap, zoals hij dat voor de aandelenoverdracht ook al deed. De fiscale risico’s lagen bij [verzoekster sub 1] en door [verweerster] zijn geen premies en loonbelasting ingehouden.Al de voorgaande kenmerken en de wijze waarop invulling is gegeven aan de overeenkomst, passen binnen het kader van een overeenkomst van opdracht en niet binnen het specifieke karakter van de arbeidsovereenkomst.

Voorgaande leidt tot het oordeel dat alle verzoeken van [verzoekster sub 1] , die gegrond zijn op zijn stelling dat hij werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst, worden afgewezen. Dat betekent dat aan de beoordeling van het (voorwaardelijk) tegenverzoek van [verweerster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet wordt toegekomen.

In conventie

Voor 27 november 2017

Allereerst dient te worden beoordeeld of [verzoekster sub 1] in strijd heeft gehandeld met de samenwerkingsovereenkomst in de periode voor 27 november 2017 danwel onrechtmatig heeft gehandeld danwel dat sprake is van onbehoorlijk bestuur.

Ten aanzien van de schikking met [D]

Vaststaat dat [verzoekster sub 1] een geschil had met zijn voormalig werkgever in verband met onrechtmatige concurrentie. Hoewel [verweerster] als profiterende partij kennelijk ook in deze procedure was betrokken, blijkt nergens uit – in tegenstelling tot wat [verzoekster sub 1] stelt – dat in het kader van de getroffen schikking met [D] , door [verweerster] een bedrag van € 5.000,00 zou worden betaald. Evenmin is gebleken dat tussen [verzoekster sub 1] en [verweerster] in dit kader is overeengekomen dat de advocaatkosten die [verzoekster sub 1] heeft gemaakt ter hoogte van € 8.156,08 exclusief BTW aan [verweerster] mochten worden gefactureerd en door haar zouden worden betaald.

Dat [verzoekster sub 1] desondanks deze kosten voor rekening van [verweerster] heeft laten komen, zonder dat daarover met de andere aandeelhouders/bestuurders afspraken zijn gemaakt, is aan te merken als onrechtmatig handelen in de zin van strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer mag worden verwacht. Immers is het niet aan [verzoekster sub 1] om zelfstandig te bepalen dat deze kosten ten laste komen van [verweerster] , zonder dat daarover met [verweerster] afspraken zijn gemaakt. De vordering van [verweerster] ten aanzien van voornoemde bedragen wordt dan ook toegewezen.

Ten aanzien van de creditnota’s

[verweerster] vordert betaling van [verzoekster sub 1] door ten onrechte twee creditfacturen niet te hebben doorberekend aan [verweerster] . Zo heeft [verzoekster sub 1] zich in elk geval twee keer bedragen toegeëigend door de creditfactuur niet door te berekenen aan [verweerster] . [verzoekster sub 1] erkent dat deze creditfacturen (ten aanzien van [bedrijfsnaam 7] een bedrag van € 961,48 en ten aanzien van [.]€ 2.500,00) niet aan [verweerster] zijn doorberekend, maar stelt dat hij dat niet bewust heeft gedaan. [verzoekster sub 1] stelt dat de boekhoudster van [verweerster] de creditnota’s ten onrechte niet zou hebben doorberekend.

Naar het oordeel van de kantonrechter had het op de weg gelegen van [verzoekster sub 1] er zorg voor te dragen dat de creditfacturen aan [verweerster] zouden worden doorberekend. [verzoekster sub 1] was als aandeelhouder/bestuurder immers eindverantwoordelijk. Vaststaat dat [verzoekster sub 1] deze bedragen (bij elkaar € 3.461,48) heeft behouden, ondanks het feit dat hij er in elk geval al geruime tijd van op de hoogte is dat die bedragen aan [verweerster] toebehoren. Dit handelen van [verzoekster sub 1] is eveneens aan te merken als onrechtmatig handelen in de zin van strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer mag worden verwacht. De vordering van [verweerster] ten aanzien van voornoemde bedragen wordt dan ook toegewezen.

Ten aanzien van toeslagen/provisies

[verweerster] vordert daarnaast betaling van [verzoekster sub 1] ten aanzien van het innen van verschillende heimelijke provisies in de jaren 2013 en 2014.

Zo heeft [verzoekster sub 1] in 2013 en 2014 materialen ingekocht op naam van zijn personal holding, waarna hij dit aan [verweerster] doorberekende met een opslag aan [verweerster] van € 5.800,00.

Daarnaast is door [verzoekster sub 1] via zijn holding in 2013 en 2014 staalvezel ingekocht ten behoeve van een werk van [verweerster] voor [bedrijfsnaam 5] . Daarbij heeft [verzoekster sub 1] een extra korting bedongen indien hij binnen 8 dagen zou betalen. [verzoekster sub 1] heeft die korting van € 3.900,00 behouden.

Door [verzoekster sub 1] wordt erkend dat hij in diverse gevallen aan zichzelf een toeslag, provisie danwel korting heeft toegekend, nu hij op naam van zijn holding diverse inkoopovereenkomsten voor [verweerster] is aangegaan en daarmee ook de daarbij komende risico’s heeft gelopen. Dit deed [verzoekster sub 1] nu [verweerster] naar zijn zeggen onvoldoende kredietwaardig was deze inkoopovereenkomsten zelf aan te gaan.

Naar het oordeel van de kantonrechter is dit handelen van [verzoekster sub 1] niet te rechtvaardigen, nu hij zonder medeweten van de andere aandeelhouders/bestuurders van [verweerster] deze bedragen aan zichzelf heeft toegekend. Dat hij risico’s liep door inkoopovereenkomsten aan te gaan voor [verweerster] is op zichzelf juist, maar [verzoekster sub 1] heeft zonder overleg met de andere aandeelhouders deze toeslagen/kortingen aan zichzelf toegekend. Nu hij dat buiten [verweerster] om heeft gedaan, is ook dit handelen van [verzoekster sub 1] aan te merken als onrechtmatig handelen in de zin van strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer mag worden verwacht. Het verweer van [verzoekster sub 1] dat ten aanzien van deze jaren decharge zou zijn verleend, maakt dit niet anders, nu onder een decharge alleen aangelegenheden vallen die uit de jaarrekening af te leiden zijn. De vordering van [verweerster] op dit punt is dan ook toewijsbaar.

Voorgaande leidt er toe dat ten aanzien van het handelen van [verzoekster sub 1] vóór 2017 het volledig gevorderde bedrag van € 26.317,58 wordt toegewezen.

Na 27 november 2017

Ten aanzien van de periode na 27 november 2017 zal worden beoordeeld of [verweerster] boetes heeft verbeurd uit hoofde van het concurrentie- geheimhoudings- en relatiebeding uit de notariële akte.

Toepasselijkheid concurrentie/relatiebeding?

Voor de beoordeling of sprake is van overtreding van dit beding (of deze bedingen) door [verzoekster sub 1] is allereerst van belang om vast te stellen wat partijen precies zijn overeengekomen, nu dit partijen verdeeld houdt.

[verzoekster sub 1] stelt zich allereerst op het standpunt dat er gedurende de periode dat hij diensten verleende aan [verweerster] geen concurrentie/relatie beding van toepassing was, zodat er ook geen sprake kan zijn van overtreding daarvan. Hij stelt dat de in de notariële akte vastgelegde peildatum als uitgangspunt heeft te gelden en dat dit betekent dat niet eerder dan vanaf het moment dat hij stopt met het verrichten van diensten aan [verweerster] gedurende twee jaar aan een concurrentie- geheimhoudings- en relatiebeding is gebonden. [verzoekster sub 1] stelt zich verder op het standpunt dat onduidelijkheid of tegenstrijdigheid van deze artikelen op grond van de “contra preferentem” regel voor rekening en risico komt van [verweerster] als opsteller.

[verweerster] voert daarentegen aan dat uit de bepaling die onder artikel 3 van hoofdstuk 3 in de notariële akte is opgenomen duidelijk volgt dat [verzoekster sub 1] gedurende de periode dat hij diensten verricht voor [verweerster] geen concurrerende werkzaamheden mocht verrichten en dat dit voor [verzoekster sub 1] duidelijk had moeten zijn. [verweerster] stelt dat dit artikel moet worden gezien als lex specialis van de artikelen die in hoofdstuk 2 zijn opgenomen en waarin wordt verwezen naar een peildatum van twee jaar na het stoppen van de werkzaamheden voor [verweerster] .

Geen contra preferentem uitleg

Beide standpunten zijn te verenigen met een tekstuele uitleg van de notariële akte. De definitie van de peildatum, in combinatie met hoofdstuk 2 van de notariële akte, ondersteunt het standpunt van [verzoekster sub 1] , dat de peildatum is gelegen op het moment dat [verzoekster sub 1] in het geheel geen werkzaamheden meer verricht voor [verweerster] . In hoofdstuk 3 staat het standpunt van [verweerster] echter uitdrukkelijk verwoord. De tekst van de notariële akte schiet dan ook op dit punt tekort. De kantonrechter is echter van oordeel dat er onvoldoende aanleiding of grond bestaat om de tekst zoals vermeld in de notariële akte contra preferentem uit te leggen. [verzoekster sub 1] was als scheidend directeur, die vrijwillig (dat wil zeggen zonder druk of dwang van zijn medevennoten) in verband met zijn slechter wordende gezondheid er voor heeft gekozen zijn aandelen te verkopen en zich terug te trekken als directeur. Door nog als opdrachtnemer werkzaamheden te blijven verrichten, voor zo lang als het zou gaan, ontstond een win-win situatie. [verzoekster sub 1] kon zijn vak blijven uitoefenen en hier nog enige tijd inkomsten uit genereren en [verweerster] hoefde de ervaring en expertise van [verzoekster sub 1] niet ineens te missen. Overeengekomen is dat [verzoekster sub 1] een redelijk tarief voor zijn diensten zou ontvangen. Hij heeft er zelf voor gekozen zijn uurtarief gelijk te houden met wat voorheen zijn managementfee was. De opstelling van de notariële akte hing samen met de overdracht van de aandelen, waarvoor [verzoekster sub 1] een fors bedrag heeft ontvangen. Gedurende dit proces is [verzoekster sub 1] bijgestaan door zijn accountant. Er is dan ook geen enkele aanwijzing dat partijen geen gelijkwaardige inbreng hebben gehad in de totstandkoming en het accorderen van het beding. Reeds daarom komt [verzoekster sub 1] geen beroep tot op de contra preferentem regel.

Redelijke uitleg brengt mee dat de bedingen van toepassing zijn

Gelet op voorgaande geldt hier dan ook de hoofdregel dat bij de uitleg van een beding in een overeenkomst het aankomt op hetgeen partijen met dat beding hebben beoogd en, indien niet van een duidelijke gemeenschappelijke bedoeling blijkt, wat een redelijke uitleg van het beding meebrengt.

Dat in de notariële akte innerlijke tegenstrijdigheid voorkomt over de periode waarop het concurrentie- en relatiebeding ziet, staat, zoals hiervoor al is overwogen, vast. Nu niet van een duidelijke gemeenschappelijke bedoeling blijkt op dit punt moet worden gekeken naar een redelijke uitleg van de bepalingen die gaan over de periode waarop het concurrentie- en relatiebeding ziet.

Een redelijke uitleg van enerzijds de bepalingen zoals opgenomen in hoofdstuk 2 van de notariële akte en anderzijds het artikel uit hoofdstuk 3 lid 4 leidt tot het volgende. De bepalingen in hoofdstuk 2 verwijzen allen naar een looptijd van het beding van twee jaar na afloop van het verrichten van de werkzaamheden. In hoofdstuk 3 van de notariële akte staat onder lid 4 expliciet opgenomen dat het beding tijdens de uren dat [verzoekster sub 1] zijn werkzaamheden voor [verweerster] verricht niet heeft te gelden, maar dat het beding voor de resterende uren in de week wel van toepassing is. Deze bepaling laat naar het oordeel van de kantonrechter niet aan duidelijkheid te wensen over en is bovendien volstrekt logisch in het licht van de bedoelingen van betrokken partijen. [verzoekster sub 1] kon in zijn vertrouwde omgeving, waar rekening gehouden werd met zijn beperkingen door zijn ziekte, zijn know-how blijven inzetten en inkomsten genereren. [verweerster] kon gebruik blijven maken van de expertise van [verzoekster sub 1] zonder dat zij bang hoefde te zijn dat [verzoekster sub 1] zich voor concurrenten zou gaan inzetten of anderszins [verweerster] tekort zou doen.

Zoals [verweerster] ook heeft aangevoerd kan de bepaling in hoofdstuk 3 worden gezien als een lex specialis ten opzichte van de algemene peildatum zoals in de in hoofdstuk 2 opgenomen bepalingen. Gelet op de expliciete bewoordingen ten aanzien van de toepassing van de bedingen zoals in dit artikel opgenomen, had [verzoekster sub 1] zich er bewust van kunnen en moeten zijn dat hij ook in de periode waarin hij nog werkzaam zou zijn voor [verweerster] zich te houden had aan de bedingen.

Het verweer van [verzoekster sub 1] dat de beperking die hem hiermee werd opgelegd om ook voor andere opdrachtgevers werkzaam te zijn, zou laten zien dat geen sprake is van een zuivere opdrachtovereenkomst, houdt evenmin stand. Juist gegeven de bijzondere positie van [verzoekster sub 1] als voormalig aandeelhouder en zijn wens zolang het fysiek mogelijk was voor [verweerster] diensten te blijven verrichten, kenmerken dat dit geen ruimte liet eveneens voor andere opdrachtgevers (concurrerende) diensten te verrichten .

Niet valt in te zien op grond waarvan een specifiek nevenwerkzaamhedenbeding had moeten worden vermeld in de overeenkomst – zoals [verzoekster sub 1] stelt – nu de tekst en de strekking van het bepaalde in hoofdstuk 3 lid 4 helder is.

De kantonrechter komt dan ook tot het oordeel dat de tussen partijen overeengekomen bedingen zoals uiteengezet in hoofdstuk 2 van de notariële akte, ook gedurende de periode dat [verzoekster sub 1] diensten verrichtte voor [verweerster] , van toepassing waren.

Overtreding concurrentie- relatiebeding periode 2017- nu

Vervolgens ligt de vraag voor of [verzoekster sub 1] het beding/de bedingen heeft overtreden door zijn handelen gedurende de periode vanaf 27 november 2017 tot en met 2019.

Door [verweerster] wordt aanspraak gemaakt op boetes voor verschillende handelingen die [verzoekster sub 1] heeft verricht. Deze handelingen zullen hieronder puntsgewijs worden behandeld. Daarbij wordt bij de beoordeling steeds gekeken naar het beding zoals omschreven in de diverse artikelen in hoofdstuk 2 in samenhang met het bepaalde in hoofdstuk 3 lid 4.

A. [bedrijfsnaam 4]

[verzoekster sub 1] heeft via zijn eigen vennootschap een overeenkomst gesloten met een leverancier van [verweerster] (te weten [bedrijfsnaam 3] B.V.), waarbij [bedrijfsnaam 3] beton heeft gestort voor (de voormalig eigenaar van) [bedrijfsnaam 4] , waarvoor [verzoekster sub 1] een provisie van € 2.135,00 heeft ontvangen. Vaststaat dat [bedrijfsnaam 4] een klant is van [verweerster] . Dat [verzoekster sub 1] met deze klant eveneens privé een relatie heeft doet daar niet aan af. Daarnaast staat vast dat [bedrijfsnaam 3] een leverancier van [verweerster] is, waarmee [verzoekster sub 1] buiten [verweerster] een overeenkomst is aangegaan. Nu [verzoekster sub 1] tegen betaling concurrerende diensten heeft verricht voor een leverancier van [verweerster] en een klant van [verweerster] , heeft [verzoekster sub 1] daarmee de artikelen 2, 3 en 7 van het beding overtreden.

B. [E]

Vaststaat dat [E] een klant is van [verweerster] en dat [verzoekster sub 1] vanuit zijn eigen vennootschap rechtstreeks en zonder medeweten van [verweerster] voor vier verschillende opdrachten van [E] op 18 mei ( [plaatsnaam 1] ) en 7 november 2018 ( [plaatsnaam 2] ) en op 11 ( [plaatsnaam 3] ), 14 en 15 maart ( [plaatsnaam 4] ) 2019 diverse materialen en diensten betreffende betonwerken aan [E] heeft geleverd. Dat [verzoekster sub 1] eveneens privé een relatie heeft met deze klant doet daar niet aan af. Door diverse materialen en diensten betreffende betonwerken aan deze klant te hebben geleverd heeft [verzoekster sub 1] artikel 2 en 7 van het concurrentie-relatiebeding overtreden. Daarbij staat vast dat [verzoekster sub 1] voor deze opdrachten beton heeft ingekocht bij een leverancier van [verweerster] ( [F] ), waarmee hij eveneens artikel 3 van het beding heeft overtreden.

C. [E] opdracht [plaatsnaam 5]

Vaststaat dat [E] een klant is van [verweerster] . [verzoekster sub 1] heeft namens [verweerster] voor dit project een overeenkomst gesloten met [E] , heeft daarbij aan [E] (zonder medeweten van [verweerster] ) korting gegeven namens [verweerster] en vervolgens daarvoor op zijn eigen rekening € 580,00 provisie ontvangen van [E] . Daarmee heeft [verzoekster sub 1] artikel 7 van het beding overtreden.

D. [E] zaagwerk vloer [plaatsnaam 6]

Vaststaat dat [E] een klant is van [verweerster] . Door [verweerster] is in het kader van dit zaagwerk een factuur aan leverancier [G] van € 370,00 betaald, terwijl [verzoekster sub 1] aan [E] voor dit werk een factuur vanuit zijn persoonlijke vennootschap heeft verzonden voor een bedrag van € 350,00. Dat bedrag heeft [verzoekster sub 1] ook van [E] ontvangen.

Daarmee heeft [verzoekster sub 1] artikel 7 van het beding overtreden.

[verzoekster sub 1] voert in zijn algemeenheid aan dat hij zich in alle oprechtheid niet heeft gerealiseerd dat hij in strijd handelde met enig concurrentiebeding dan wel onrechtmatig handelde jegens [verweerster] , zodat hij geen boetes verschuldigd zou zijn.

Op dit punt wordt verwezen naar hetgeen in rechtsoverweging 6.11 is overwogen over de uitleg van de bepaling onder hoofdstuk 3 lid 4. [verzoekster sub 1] had zich van de toepassing van het beding bewust kunnen dan wel moeten zijn.

Verder heeft [verzoekster sub 1] op dit punt aangevoerd dat hij alleen een stukje provisie ontving voor zijn tussenhandel en daarmee niet de omzet bij [verweerster] weghaalde. Door [verweerster] is – onweersproken – aangevoerd dat ook de levering en tussenhandel in materialen die nodig zijn voor het storten van betonvloeren, zoals beton en metaal, onderdeel is van de zaken en diensten die [verweerster] levert. Dit behoorde sinds 2007 tot het takenpakket van [verzoekster sub 1] . Het handelen van [verzoekster sub 1] , waarbij hij provisies aan zichzelf toekende, is dan ook als concurrerend aan te merken.

[verzoekster sub 1] voert verder nog aan dat de reputatie van [verweerster] niet is geschaad door zijn handelen, nu hij er juist wel zorg voor heeft gedragen dat de afgelopen jaren forse resultaten werden behaald door [verweerster] . Dat [verzoekster sub 1] [verweerster] niet zou hebben benadeeld of haar reputatie niet heeft geschaad, is juridisch gezien niet relevant, nu dit niet af doet aan het feit dat [verzoekster sub 1] door zijn handelen de bedingen heeft overtreden. Dat [verzoekster sub 1] forse resultaten heeft behaald voor [verweerster] , staat eveneens volledig los van het feit dat hij de bedingen heeft overtreden en vormt daar beslist geen rechtvaardiging voor. Ook al zou [verzoekster sub 1] zich er niet bewust van zijn geweest dat hij gebonden was aan een concurrentiebeding, dan nog had hij moeten weten dat dit handelen achter de rug om van [verweerster] niet door de beugel kan en dit eveneens kan worden aangemerkt als onrechtmatig handelen.

Ook de persoonlijke omstandigheden van [verzoekster sub 1] – hoe betreurenswaardig die ook zijn – en de door hem ervaren onvrede over zijn beloning, vormen geen rechtvaardiging voor het heimelijk en eenzijdig opstrijken van provisies danwel toeslagen onder de relaties/leveranciers van [verweerster] .

Boetes

Resteert de vraag naar de hoogte van de boetes. Hiervoor is vastgesteld dat [verzoekster sub 1] zeven keer het beding heeft overtreden. In beginsel is [verzoekster sub 1] daarmee een boete van€ 350.000,00 verschuldigd aan [verweerster] , nu in het beding per overtreding een boete is overeengekomen van € 50.000,00.

Matiging boetes

[verzoekster sub 1] verzoekt om matiging van de verbeurde boetes en stelt dat sprake is van een absolute wanverhouding tussen de daadwerkelijke schade en de hoogte van de gestelde verbeurde boetes. Verder voert [verzoekster sub 1] onder meer zijn persoonlijke omstandigheden aan als grond voor matiging van de boetes, waaronder zijn ziekte en toekomstperspectief voor het vinden van ander werk en de omstandigheden waaronder hij de overeenkomst is aangegaan. Gelet op die omstandigheden acht [verzoekster sub 1] de gevorderde boetes naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zodat deze voor matiging in aanmerking komen.

Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter, op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen. Van deze matigingsbevoegdheid dient terughoudend gebruik gemaakt te worden. Deze maatstaf brengt mee dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het wordt ingeroepen. (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262). Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam zijn van belang.

De kantonrechter is het met [verzoekster sub 1] eens dat de gevorderde boetebedragen leiden tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat. Door [verweerster] is de schade die zij heeft geleden onvoldoende onderbouwd en het bedrag dat [verzoekster sub 1] heeft verdiend aan de overtreding van de bedingen komt neer op circa € 41.500,00, dat is door [verzoekster sub 1] ook erkend tijdens de mondelinge behandeling. Het gevorderde boetedag van in totaal € 350.000,00 is het achtvoudige hiervan. Van een zekere disproportionaliteit is dan ook sprake.

Bij de beoordeling van de vraag of de boetebedragen gematigd dienen te worden, weegt de kantonrechter met name zwaar mee dat er nog een concurrentiebeding geldt voor [verzoekster sub 1] gedurende twee jaar na het stoppen met het verrichten van diensten voor [verweerster] . [verzoekster sub 1] is in mei 2019 gestopt met werkzaamheden te verrichten voor [verweerster] . Dat betekent dat [verzoekster sub 1] nog tot en met mei 2021 gebonden is aan de bedingen die in de akte zijn overeengekomen. In de praktijk brengt dit mee dat [verzoekster sub 1] zo goed als geen verdiencapaciteit meer heeft. In zijn eigen branche kan hij vanwege het concurrentiebeding niet aan het werk. Vanwege zijn ziekte en hieruit volgende arbeidsongeschiktheid, is de kans verwaarloosbaar dat hij ergens anders nog zal kunnen werken. Het financiële vooruitzicht van [verzoekster sub 1] wordt dan ook bepaald en beperkt door de uitkeringen waarop hij aanspraak kan maken. Gelet op alle hiervoor uiteengezette omstandigheden komt de kantonrechter redelijkheid- en billijkheidshalve tot het oordeel dat forse matiging van de verbeurde boetes hier op zijn plaats is. Per overtreding wordt de boete gematigd tot € 10.000,00, wat neerkomt op een totaalbedrag aan boetes van € 50.000,00.

In conventie zal aldus worden toegewezen € 76.317,58 (€ 26.317,58 + € 50.000,00) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 augustus 2019. Dit bedrag zal echter verrekend worden met het in reconventie toe te wijzen bedrag van € 27.080,00 (zie 6.30), zodat in het dictum (7.3.) nog een bedrag van € 49.237,58 resteert.

Proceskostenveroordeling

[verzoekster sub 1] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Kosten conservatoire beslagen

De gevorderde beslagkosten, bestaande uit verschotten en het salaris van de advocaat, zijn gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv, toewijsbaar. Het is de kantonrechter niet gebleken dat het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig is geweest, zodat de beslagkosten worden toegewezen. Aan verschotten wordt het gevorderde bedrag van€ 870,88 toegewezen, nu die kosten volgen uit de beslagstukken en de specificatie van de deurwaarder. Aan salaris advocaat wordt een bedrag van € 721,00 toegewezen (1 punt x tarief € 721,00, gebaseerd op het toegewezen bedrag in hoofdsom).

De proceskosten worden aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 870,88 aan verschotten ten aanzien van het beslag (zoals hiervoor vermeld) en € 3.244,50 aan salaris gemachtigde (inclusief het salaris gemachtigde ten aanzien van de gelegde beslagen).

Ook de door [verweerster] gevorderde nakosten en de wettelijke rente daarover zal worden toegewezen. De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen overeenkomstig de richtlijnen van het LOVCK en worden begroot op een half salarispunt conform het liquidatietarief proceskosten kantonzaken met een maximum van € 120,00.

Het verzoek van [verweerster] om een proceskostenveroordeling uit te spreken jegens [verzoekster sub 1] voor het onterecht in het geding betrekken van [bedrijfsnaam 2] B.V. wordt afgewezen, nu niet valt in te zien wat voor kosten dat voor [verweerster] met zich heeft meegebracht.

In reconventie

De vordering onder 1 en 2: Managementvergoeding vanaf januari 2019 en winstuitkering

[verzoekster sub 1] vordert betaling van de overeengekomen vergoeding voor de verrichte diensten over de periode vanaf januari 2019 tot 16 mei 2019, een totaalbedrag van € 17.080,00 exclusief btw. Daarnaast vordert [verzoekster sub 1] van [verweerster] nog een bedrag van € 10.000,00 ten aanzien van een nog niet uitgekeerd bedrag van winstuitkering. Door [verweerster] worden deze vorderingen van [verzoekster sub 1] niet inhoudelijk betwist. Wel beroept [verweerster] zich ten aanzien van deze vorderingen van [verzoekster sub 1] primair op opschorting en subsidiair op verrekening.

[verweerster] is gehouden tot betaling van de overeengekomen vergoeding en winstuitkering aan [verzoekster sub 1] , zoals door [verzoekster sub 1] is gevorderd. Nu hiervoor is geoordeeld dat [verzoekster sub 1] aan [verweerster] € 76.317,58 is verschuldigd, is daarmee genoegzaam gebleken van een tegenvordering van [verweerster] . Hieruit volgt ook dat de opschorting van [verweerster] proportioneel was. De tegenvordering rechtvaardigt het opschorten van een betalingsverplichting van€ 27.080,00. Door [verzoekster sub 1] is voor het overige niets aangevoerd tegen het beroep op verrekening, zodat het bedrag van € 27.080,00 voor verrekening in aanmerking komt. Dat betekent dat [verzoekster sub 1] na verrekening van dit bedrag aan [verweerster] nog een bedrag van€ 49.237,58 moet voldoen. Nu [verweerster] zich terecht op opschorting heeft beroepen, wordt de door [verzoekster sub 1] gevorderde wettelijke rente over voornoemde vorderingen afgewezen.

De vordering onder 3: Werk [bedrijfsnaam 6] 2016

[verzoekster sub 1] maakt aanspraak op zijn deel van de omzet (een bedrag van € 3.245,17) over een werk voor [bedrijfsnaam 6] dat door [verweerster] in 2016 is uitgevoerd, maar pas is gefactureerd in 2017.

De kantonrechter overweegt als volgt. Het recht op dividenduitkering komt uitsluitend toe aan aandeelhouders. Nu [verzoekster sub 1] zijn aandelen per 27 november 2017 heeft overgedragen aan [C] , is daarmee dit recht (met de aandelenoverdracht) overgegaan op de personal holding van [C] . Dat betekent dat [verzoekster sub 1] geen aanspraak meer kan maken op dividenduitkering, zodat deze vordering wordt afgewezen.

De vordering onder 4: Aanpassing auto [verzoekster sub 1]

vordert een bedrag van € 1.778,55 van [verweerster] ter zake aanpassingen aan zijn auto. De kantonrechter stelt vast dat partijen destijds afspraken hebben gemaakt over deze auto, waarbij [verzoekster sub 1] er bewust voor heeft gekozen aanpassingen aan zijn auto niet door te belasten aan [verweerster] . [verzoekster sub 1] heeft deze auto overgenomen van [verweerster] en profiteert als eigenaar nu van deze aanpassingen. Door [verzoekster sub 1] is ook niet eerder kenbaar gemaakt dat hij deze kosten vergoed wil zien van [verweerster] , zodat deze vordering wordt afgewezen.

De vordering onder 5: toepassing concurrentie- en relatiebeding

[verzoekster sub 1] heeft in het kader van zijn verweer op dit deel van de vordering een beroep gedaan op artikel 7:653 BW. Nu de rechtsverhouding tussen partijen niet kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, mist artikel 7:653 BW toepassing. Voor analoge toepassing van artikel 7:653 BW is geen plaats. Een dergelijke analogische toepassing vindt geen steun in de wet of rechtspraak (zie HR 9 juli 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0964).

Beoordeeld moet derhalve worden of het beroep van [verweerster] op het concurrentiebeding jegens [verzoekster sub 1] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW. Dit is een tot terughoudendheid nopende maatstaf. Van de andere kant kan de beperking die een concurrentiebeding iemand oplegt, ingrijpend zijn. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat het aan iedereen toekomende recht om vrij te kunnen kiezen welke arbeid hij wenst te verrichten, een belangrijk en grondwettelijk vastgelegd recht (artikel 19 lid 3 Gw) is.Daarom zal ook in een geval als het onderhavige, waarin artikel 7:653 BW niet van toepassing is, niet elke contractuele beperking van het recht op vrije arbeidskeuze zonder meer in stand kunnen blijven. Er moet een afweging worden gemaakt tussen het grondwettelijke recht op vrije arbeidskeuze van [verzoekster sub 1] enerzijds en het belang van [verweerster] bij integrale handhaving van het concurrentiebeding anderzijds. Bij deze afweging spelen alle feiten en omstandigheden van het geval een rol (zie Hof ’s-Hertogenbosch 8 januari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013BY8162).

Zoals onder rechtsoverweging 6.23. uiteengezet zijn de consequenties van handhaving van het beding voor [verzoekster sub 1] erg groot. Het belang van [verweerster] bij gehoudenheid aan het beding is echter ook volstrekt helder. [verzoekster sub 1] heeft vanuit zijn verleden als medeaandeelhouder en bestuurder kennis van zeer gevoelige bedrijfsinformatie en heeft ook sinds de aandelenoverdracht daarvan kennis genomen. Daarnaast speelt mee dat [verzoekster sub 1] bij de totstandkoming van de notariële akte wist dat hij na het stoppen met het verrichten van diensten voor [verweerster] gedurende twee jaar gebonden zou zijn aan deze bedingen. Dat [verzoekster sub 1] daarbij in de veronderstelling was dat hij geen diensten meer zou verrichten voor [verweerster] op het moment dat hij daar fysiek niet meer toe in staat zou zijn, maakt dit niet anders. Ook voor 2017 gold er immers al een concurrentie- relatiebeding tussen partijen. Daar komt nog eens bij dat de aandelenoverdracht aan [C] , en dus ook de prijs van de aandelen tot stand is gekomen, met inachtneming van de wetenschap dat er een concurrentie- en relatiebeding was overeengekomen. Het alsnog buiten toepassing laten van deze bedingen zou ook te verstekkende gevolgen hebben voor de geldigheid van die overeenkomst.

Gelet op voorgaande zal de vordering van [verzoekster sub 1] tot vernietiging danwel matiging van de bedingen worden afgewezen.

De vordering onder 6: opheffing beslagen

[verzoekster sub 1] onderbouwt niet danwel onvoldoende wat de grondslag moet zijn voor het opheffen van het beslag. Nu is geoordeeld dat [verzoekster sub 1] aan boetes een bedrag van€ 50.000,00 is verschuldigd, zijn de beslagen niet onrechtmatig.

De vorderingen onder 7 en 8: proceskostenveroordeling

Nu de vorderingen van [verzoekster sub 1] in reconventie deels worden toegewezen en door middel van verrekening op de vorderingen die [verweerster] op [verzoekster sub 1] heeft, in mindering worden gebracht, compenseert de kantonrechter de proceskosten in reconventie.

De kantonrechter:

Ten aanzien van het verzoek en het voorwaardelijke tegenverzoek

wijst het verzoek van [verzoekster sub 1] af;

komt hierdoor niet toe aan de beoordeling van het voorwaardelijke tegenverzoek.

Ten aanzien van de vorderingen in conventie en in reconventie

in conventie:

veroordeelt [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] B.V. hoofdelijk tot betaling van € 49.237,58 aan [verweerster] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 augustus 2019 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] B.V. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 4.115,38;

veroordeelt [verzoekster sub 1] en [verzoekster sub 2] B.V. hoofdelijk in de kosten die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op € 120,00 aan salaris gemachtigde, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze beschikking is voldaan, en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de dag van betaling;

verklaart deze uitspraak tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

In reconventie:

wijst de vorderingen af;

compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat beide partijen de eigen proceskosten dragen.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M. Loots en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2020.