RvS, 23-11-2011, nr. 201104227/1/V6.

201104227/1/V6.

Datum uitspraak: 23 november 2011

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 2 maart 2011 in zaak nr. 10/4375 in het geding tussen:

[wederpartij], gevestigd te Wassenaar,

en

de minister.

1. Procesverloop

Bij besluit van 9 augustus 2008 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 22.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, artikel 15, tweede lid, en artikel 18, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 21 mei 2010 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het een boete betreft die is opgelegd wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav, het besluit van 9 augustus 2008 in zoverre herroepen en de boete vastgesteld op € 20.500,00. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 2 maart 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard voor zover het betreft de op grond van artikel 18, tweede lid, van de Wav opgelegde boete, dat besluit vernietigd, het besluit van 9 augustus 2008 in zoverre herroepen en bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 12.500,00. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 april 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 4 mei 2011. Deze brieven zijn aangehecht.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met zaak nr. 201104225/1/V6, ter zitting behandeld op 9 augustus 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. J.M. Blok, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 18, tweede lid, van de Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19, eerste lid, wordt, indien de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar voornemens is om degene door wie een beboetbaar feit is begaan een boete op te leggen, deze hiervan in kennis gesteld onder vermelding van de gronden waarop het voornemen berust.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 5 van de beleidsregels bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

2.2. Vast staat dat de door de minister opgelegde boetes voor overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wav in hoger beroep niet langer deel uitmaken van het geschil.

2.3. Het op 29 mei 2008 op ambtsbelofte respectievelijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgestelde boeterapport en de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) en het op 15 mei 2009 op ambtseed door een van de inspecteurs opgestelde aanvullende boeterapport houden in dat, voor zover thans van belang, tijdens administratief onderzoek op 12 februari 2008 in de administratie van [wederpartij] een kopie van een Franse identiteitskaart op naam van [persoon] is aangetroffen. Uit de presentielijsten van [bedrijf], gevestigd te Rotterdam, die zich tevens in deze administratie bevonden, kon worden afgeleid dat een persoon die van de identiteitsgegevens van [persoon] had gebruik gemaakt, in de weken 2 en 3 van 2008 voor [bedrijf] op [wederpartij] schoonmaakwerkzaamheden had verricht. Het boeterapport houdt verder in dat uit onderzoek is gebleken dat de opmaak van de identiteitskaart die op voormelde kopie staat afgebeeld sterk afwijkt van die van een originele Franse identiteitskaart. Het boeterapport houdt tot slot in dat [wederpartij] niet heeft voldaan aan de door de Arbeidsinspectie gedane vordering om de identiteit van de persoon die gebruik heeft gemaakt van de valse c.q. vervalste Franse identiteitskaart op naam van [persoon] bekend te maken, zodat de identiteit van die persoon niet is vastgesteld.

2.4. De minister betoogt dat de rechtbank de door hem opgelegde boete van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 18, tweede lid, van de Wav, gelezen in samenhang met artikel 5:20 van de Awb, ten onrechte op nihil heeft gesteld. [wederpartij] heeft weliswaar gesteld dat '[persoon]' onvindbaar is, maar zij heeft op geen enkele wijze met stukken gestaafd dat zij dan wel [bedrijf] na de vordering nog heeft geprobeerd om '[persoon]' te achterhalen, aldus de minister.

2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 8 december 2010 in zaak nr.201004060/1/V6) bevat artikel 5:20 van de Awb, gelet op de bewoordingen en de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel, slechts een inspanningsverplichting voor de werkgever, die ziet op het verstrekken van inlichtingen teneinde alsnog de identiteit van de werkende te kunnen vaststellen. De beantwoording van de vraag of is voldaan aan de vordering op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, dient te worden gebaseerd op de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de vordering.

2.4.2. De minister heeft ter zitting bij de Afdeling verklaard dat onder omstandigheden de eisen waaraan de ene werkgever binnen een keten moet voldoen om aan zijn inspanningsverplichting te voldoen kunnen verschillen van die van andere werkgevers binnen die keten. In het onderhavig geval heeft [wederpartij] evenwel slechts volstaan met een verwijzing naar de inspanningen die [bedrijf] in dit kader heeft verricht.

Bij uitspraak van de Afdeling van heden in zaak nr.201104225/1/V6is overwogen dat [bedrijf] niet heeft voldaan aan de op haar rustende inspanningsverplichting om medewerking te verlenen om de ware identiteit van '[persoon]' vast te stellen en dat de minister zich reeds daarom terecht op het standpunt gesteld dat de overtreding van artikel 5:20 van de Awb, [bedrijf] volledig is te verwijten. Zelfs als aan [wederpartij] niet dezelfde eisen met betrekking tot de inspanningsverplichting kunnen worden gesteld als aan [bedrijf], heeft de minister, nu [wederpartij] zelf geen enkele inspanning heeft verricht en ook niet bij [bedrijf] erop heeft aangedrongen meer stappen te ondernemen dan zij heeft gedaan, zich ook ten aanzien van [wederpartij] terecht op het standpunt gesteld dat de overtreding haar volledig verwijtbaar is.

Voor matiging van de boete is onder deze omstandigheden geen plaats. Het betoog slaagt.

2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover aangevallen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep, gelet op het in 2.4.2. overwogene, het beroep tegen het besluit van 21 mei 2010 van de minister alsnog ongegrond verklaren.

2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 2 maart 2011 in zaak nr. 10/4375 voor zover aangevallen;

III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.

w.g. Troostwijk w.g. Woestenburg-Bertels

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 23 november 2011

501.