Hof 's-Hertogenbosch, 05-07-2016, nr. 200.154.684, 01

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [Bouwbedrijf] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan volgen dat [Beheermaatschappij] de bonus over 2011 van € 50.000,- onbevoegd, namelijk zonder instemming of toestemming van de aandeelhouder [aandeelhouder Beheer] , aan zich heeft laten uitbetalen.

Daartoe heeft [Bouwbedrijf] als getuigen doen horen: de heer [aandeelhouder Beheer] en de heer [accountant] . [Beheermaatschappij] heeft in contra-enquête doen horen: de heer [directeur beheermaatschappij] en de heer [getuige] .

Beide partijen hebben in hun memories na enquête geklaagd over de bewijsopdracht. [Bouwbedrijf] heeft aangevoerd, dat de bewijsopdracht niet aan haar, maar aan [Beheermaatschappij] had moeten worden gegeven. [Beheermaatschappij] heeft aangevoerd dat de bewijsopdracht overbodig was. Voor zover partijen hiermee bedoelen dat het hof op de beslissing om een bewijsopdracht aan [Bouwbedrijf] te geven, dient terug te komen, gaat het hof daaraan voorbij. Anders dan [Bouwbedrijf] heeft aangevoerd, kan het verweer van [Beheermaatschappij] niet worden beschouwd als een bevrijdend verweer waarvan zij de bewijslast draagt. Het hof verwijst kortheidshalve naar r.o. 4.4.4 van het tussenarrest. De stelling van [Beheermaatschappij] dat het hof reeds in zijn tussenarrest (r.o. 4.5.3 en uit r.o. 4.6) zonder voorbehoud heeft beslist dat de bonus niet teruggevorderd kan worden, berust op een verkeerde, althans onvolledige, lezing van dat arrest. Het hof verwijst kortheidshalve naar r.o. 4.4.4. van het tussenarrest.

Het hof is van oordeel dat [Bouwbedrijf] niet is geslaagd in de bewijslevering. Daartoe is het volgende redengevend.

[aandeelhouder Beheer] heeft op een vraag of tijdens een gesprek de bonus aan de orde is geweest verklaard: “… en dat ik toen heb gezegd of hij helemaal besodemieterd was om een bonus te vragen bij zo’n verlies. Met andere woorden: ik heb nooit een bonus toegezegd of toegekend.”. Dat gesprek heeft volgens [aandeelhouder Beheer] enkele weken voorafgaand aan de verlening van surseance van betaling plaatsgevonden. Aan [aandeelhouder Beheer] is het standpunt van [Beheermaatschappij] in deze procedure voorgehouden, te weten dat al begin 2012 bij de bespreking van de concept-jaarrekening van 2011 is ingestemd met toekenning van de bonus. De reactie daarop van [aandeelhouder Beheer] was: “.. dat dat niet zo is, dat is gelogen en dat weet ik zeker. Zo is het niet gegaan, want ik moest telkens geld in het bedrijf stoppen zodat de rekeningen betaald konden worden en dat was vanaf het begin al zo.”.

[accountant] heeft verklaard als accountant van [aandeelhouder Beheer] aanwezig te zijn geweest bij gesprekken tussen (de persoon) [Beheermaatschappij] en [aandeelhouder Beheer] en dat daarbij ook [getuige] aanwezig is geweest. Hij heeft voorts verklaard dat hij in de betreffende periode bij alle financiële aangelegenheden door [aandeelhouder Beheer] werd ingeschakeld. [accountant] heeft verklaard dat het resultaat geen bonus toeliet. Op de vraag of er (eerder) tijdens de bespreking van de jaarrekening de bonus ooit aan de orde is geweest, heeft [accountant] verklaard: “.. dat die bonus niet eerder in mijn bijzijn aan de orde is geweest, omdat ik die bonus heb gezien in de grootboekkaarten en in de administratie en die kreeg ik pas later. Het lijkt mij ook niet logisch dat die bonus eerder aan de orde is geweest, omdat die bonus afhankelijk was van het resultaat en daarvoor moesten er eerst cijfers gepresenteerd worden. De jaarcijfers van 2011 werden pas in concept gepresenteerd in 2012. Of er eerder cijfers beschikbaar waren, weet ik niet. Als er eerder cijfers beschikbaar zijn geweest dan zouden die mijns inziens nog nietszeggend zijn over wat betreft het resultaat, omdat bij een bouwbedrijf de waardering van het onderhanden werk niet slechts kan plaatsvinden op basis van opbrengst minus kosten van een tussentijds moment.” Ook aan [accountant] is het standpunt van [Beheermaatschappij] in deze procedure voorgehouden, te weten dat begin 2012 bij de bespreking van de concept-jaarrekening van 2011 is ingestemd met toekenning van de bonus. De reactie daarop van [accountant] was: “Dat klopt in mijn beleving niet. U vraagt mij of [aandeelhouder Beheer] ooit heeft ingestemd of toegestemd met betaling van de bonus. Mijn antwoord daarop is dat dat niet het geval is geweest, althans niet dat ik weet, niet waar ik bij ben geweest.”.

Hoewel deze getuigen verklaren dat er niet is ingestemd of toegestemd met de betaling van de bonus, is het merkwaardig dat de zeer stellige en opmerkelijke opmerking van [aandeelhouder Beheer] dat hij tegen (de persoon) [Beheermaatschappij] heeft gezegd dat hij besodemieterd was om een bonus te vragen, door [accountant] niet herinnerd werd. Toen [accountant] de verklaring van [aandeelhouder Beheer] werd voorgehouden op dit onderdeel was zijn reactie daarop: “Ik kan mij niet herinneren dat dit zo aan de orde is geweest”. [Beheermaatschappij] heeft als getuige verklaard dat [aandeelhouder Beheer] wel eens zo iets tegen hem heeft gezegd, maar dat dit pas na de bouwvakvakantie was, zo’n zeven á acht maanden na het gesprek over de concept jaarrekening en de bonus. Dat komt ook overeen met de verklaring van [aandeelhouder Beheer] zelf. Hij heeft verklaard dat het gesprek waarin hij zich op die manier heeft uitgelaten, heeft plaatsgevonden enkele weken voorafgaand aan de verlening van de surseance van betaling, zodat dit enkele weken voor 19 september 2012 moet zijn geweest (r.o. 3.1.3 van het tussenarrest). De verklaring van [aandeelhouder Beheer] is verder niet specifiek. Hij heeft slechts bij herhaling verklaard dat hij nooit heeft toegestemd of ingestemd, maar over de inhoud en de tijdstippen van besprekingen wist hij zich weinig te herinneren.

De verklaringen van [aandeelhouder Beheer] en [accountant] worden ontkracht door hetgeen [getuige] heeft verklaard. Hij heeft verklaard:

“Ik heb een concept van een jaarrekening 2011 opgemaakt waarin ik de extra managementfee heb verantwoord. Deze extra managementfee was tussen partijen overeengekomen en was afhankelijk van het resultaat. Aangezien het resultaat de managementfee toeliet heb ik deze opgenomen en deze fee is ook uitdrukkelijk aan de orde geweest tijdens gesprekken over de jaarrekening. Ik heb een mail gestuurd die ik u overhandig en waarvan ik u hoor zeggen dat daarvan een kopie zal worden gemaakt en aan dit proces-verbaal wordt aangehecht. Uit die mail leid ik af dat in ieder geval op 10 februari een bespreking heeft plaatsgevonden. In die email heb ik bevestigd dat de fee verantwoord was om op te nemen. Er hebben meerdere gesprekken plaatsgevonden waarin de conceptcijfers zijn besproken. Er zijn toen ook nog andere zaken aan de orde geweest dan alleen de jaarrekening. Als u mij vraagt hoe er precies is gesproken over de fee dan antwoord ik dat dat te lang geleden is geweest, dat weet ik niet meer precies. Wel weet ik dat de fee uitdrukkelijk onderwerp is geweest van de gesprekken omdat het resultaat die extra fee toeliet. De jaarrekening is in grote lijnen doorgesproken en de fee is uitdrukkelijk aan de orde geweest. Die gesprekken hebben plaatsgevonden met [aandeelhouder Beheer] , [accountant] zijnde de accountant van [aandeelhouder Beheer] en met mij. (…) De conceptjaarrekening is op 26 februari 2012 opgemaakt maar in concept want deze is nooit definitief gemaakt. Als u mij vraagt wat de reactie was tijdens de bespreking op de fee dan kan ik mij dat niet meer precies herinneren. Ik wil daarover verklaren dat daar niet veel discussie over mogelijk was gelet op de overeenkomst en gelet op het resultaat waaruit volgde dat die fee moest worden betaald. [accountant] wilde wel naar het onderhanden werk kijken. Dat is ook gebeurd eind januari of februari. Daaruit is niet naar voren gekomen dat het concept moest worden aangepast. [accountant] moest ook vragen naar het onderhanden werk omdat hij daar ook als accountant van de groep van bedrijven voor verantwoordelijk was. Dat onderhanden werk was niet als een

discussiepunt door [accountant] opgeworpen maar hij moest dat controleren vanuit zijn

verantwoordelijkheid als groepsaccountant. Als u mij vraagt of [accountant] niet een voorbehoud

heeft gemaakt dan verklaar ik daarover dat dit in mijn optiek niet het geval was. De laatste

bespreking heeft op 10 februari plaatsgevonden en de controle van het onderhanden werk

heeft niet de reactie opgeleverd dat het niet juist was.”

Ook [getuige] is voorgehouden dat [aandeelhouder Beheer] heeft verklaard of [Beheermaatschappij] besodemieterd was om een bonus te vragen bij zo’n verlies en dat [aandeelhouder Beheer] ook heeft verklaard nooit toestemming te hebben gegeven of nooit heeft ingestemd met de bonus. [getuige] heeft daarover verklaard: “Ik verklaar daarover wat ik hiervoor al heb aangegeven over de overeenkomst en dat er geen sprake was van verlies maar van winst. Ik hoor u zeggen dat het er om gaat wat ik mij kan herinneren over wat er is gezegd. Ik verklaar daarover dat de verklaring van [aandeelhouder Beheer] mij niets zegt. Dan had ik nooit op 20 februari deze mail gestuurd. Op deze mail is nimmer een reactie gekomen.”

De verklaring van [Beheermaatschappij] als getuige komt overeen met de verklaring van [getuige] dat de jaarrekening begin 2012 is besproken en dat de bonus was opgenomen in het concept. [Beheermaatschappij] heeft daarover verklaard: “Niet specifiek iedere post is aan de orde geweest. De managementfee was opgenomen in het concept. Mijn accountant heeft daarover in het gesprek gezegd dat ik volgens de stukken recht heb op die bonus en dat het daarom in de stukken is verwerkt. [accountant] heeft toen wel gezegd dat hij het onderhanden werk wilde controleren, maar tijdens dat gesprek is geen voorbehoud gemaakt voor de managementfee. Het onderhanden werk is daarna ook door [accountant] gecontroleerd en de cijfers zijn compleet gemaakt en dat was het. En dat is ook zo bevestigd richting [aandeelhouder Beheer] door [getuige] . (…) U houdt mij ook de verklaring voor van [accountant] die heeft verklaard dat in zijn bijzijn de bonus niet aan de orde is geweest. Mijn reactie daarop is dat dit niet juist is, die bonus is wel aan de orde geweest tijdens het voornoemde gesprek. U vraagt mij of niet is gezegd dat er even moest worden gewacht hoe het resultaat zou uitpakken. Mijn reactie daarop is nee, dat is zo niet aan de orde geweest. De fee is tijdens het gesprek geen discussiepunt geweest. [getuige] had gezegd dat ik er recht op had en daarop is geen ja of geen nee gezegd. Het was gewoon geen discussiepunt. (…).”.

Volgens [Bouwbedrijf] was het niet aan [getuige] om te zeggen dat [Beheermaatschappij] recht had op de bonus, maar dat [aandeelhouder Beheer] moest instemmen en dat [Beheermaatschappij] als getuige zelf heeft verklaard dat geen ja of geen nee is gezegd. Met die stelling ziet [Bouwbedrijf] er echter aan voorbij dat een instemming niet altijd met zoveel woorden hoeft te geschieden. In dit geval is van belang dat uit de verklaringen van [Beheermaatschappij] (als getuige) en [getuige] (in samenhang) volgt dat de bonus was opgenomen in de concept jaarrekening, dat dit concept is doorgenomen en dat toen ook de bonus aan de orde is geweest, dat [aandeelhouder Beheer] wel een voorbehoud heeft gemaakt voor de post onderhanden werk, maar géén voorbehoud of zelfs maar een opmerking heeft gemaakt over de bonus, én dat geen reactie is gevolgd op de mail van [getuige] waarin van de bonus melding wordt gemaakt. [Bouwbedrijf] ziet eraan voorbij dat zij dient te bewijzen dat niet is ingestemd. [Beheermaatschappij] hoeft niet te bewijzen dat wel is ingestemd.

Het geheel van de afgelegde verklaringen overziende, komt het hof tot de conclusie dat [Bouwbedrijf] er niet in is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. Daarvoor is het door haarzelf geleverde bewijs te mager, terwijl dit door het tegenbewijs van de kant van [Beheermaatschappij] verder is ontkracht. Het hof verwerpt dus de vierde nieuwe grief.

Nu alle grieven falen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. [Bouwbedrijf] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.