Rb. Rotterdam, 05-03-2018, nr. ROT 17/6550 en ROT 17/6551

Bij besluit van 9 november 2017 (bestreden besluit 1) heeft de AFM aan [verzoeker] een bestuurlijke boete opgelegd van € 150.000,- omdat hij in de periode van 1 januari 2015 tot 22 juni 2015 feitelijk leiding heeft gegeven aan overtreding van artikel 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) door Visie B.V. (Visie). De AFM heeft eveneens besloten dit besluit openbaar te maken.

Tegen bestreden besluit 1 heeft [verzoeker] bezwaar gemaakt. Ook heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij besluit van 9 november 2017 (bestreden besluit 2) heeft de AFM aan [verzoekster] een bestuurlijke boete opgelegd van € 20.000,- wegens medeplegen van overtreding van artikel 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft door Visie. De AFM heeft eveneens besloten dit besluit openbaar te maken.

Tegen bestreden besluit 2 heeft [verzoekster] bezwaar gemaakt. Ook heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De AFM heeft een verweerschrift ingediend.

De voorzieningenrechter heeft op 22 januari 2018 een brief verzonden aan partijen met vragen die ter zitting ter sprake zullen komen.

[verzoeker] en [verzoekster] hebben op 22 januari 2018 aanvullende gronden ingediend.

Het onderzoek ter zitting in beide zaken heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 24 januari 2018. [verzoeker] en [verzoekster] zijn verschenen, bijgestaan door mr. R.P. Vrolijk en mr. C.M. Saris, vergezeld door [persoon 1]. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door [persoon 2].

Bij brief van 5 februari 2018 heeft de voorzieningenrechter partijen meegedeeld dat wegens samenhang van de verzoeken met een aantal beroepsprocedures op 5 maart 2018 uitspraak wordt gedaan.

Feiten

Visie beschikte over een vergunning voor het adviseren over en bemiddelen in spaarrekeningen, het adviseren over en orders doorgeven in deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling en het adviseren over en bemiddelen in hypothecair krediet, vermogen, inkomens-, zorg- en schadeverzekeringen en consumptief krediet. Bij besluit van 16 januari 2017 heeft de AFM deze vergunning ingetrokken.

[verzoeker] houdt via [bedrijf]. ruim 29% van de aandelen in Visie. Statutair bestuurder van Visie is [verzoekster].

Op 22 juni 2015 heeft de AFM een onaangekondigd onderzoek ter plaatse bij Visie verricht. Het onderzoek richtte zich op de dienstverlening, informatieverstrekking, het beloningsbeleid en de vraag of de bedrijfsvoering van Visie integer en beheerst was. De AFM heeft gesprekken gevoerd met verschillende medewerkers en andere bij de activiteiten van Visie betrokken personen. Daarnaast heeft de AFM schriftelijke en digitale bescheiden opgevraagd. De resultaten van het onderzoek naar Visie heeft de AFM neergelegd in een rapport van 16 januari 2017.

Bestreden besluiten

Aan bestreden besluit 1 heeft de AFM ten grondslag gelegd dat Visie artikel 4:9, eerste lid, van de Wft en artikel 4.10, eerste lid, van deze wet heeft overtreden, omdat [verzoeker] in de periode van 1 januari 2015 tot 22 juni 2015 feitelijk het beleid van Visie heeft bepaald, terwijl hij niet door de AFM is getoetst op betrouwbaarheid en geschiktheid. [verzoeker] heeft aan deze overtreding door Visie feitelijk leiding gegeven. De AFM ziet geen reden voor uitstel of anonimisering van de publicatie van de aan [verzoeker] opgelegde boete.

Aan bestreden besluit 2 heeft de AFM dezelfde overtredingen van Visie ten grondslag gelegd als aan bestreden besluit 1. De AFM heeft [verzoekster] aangemerkt als medepleger van deze overtredingen. De AFM ziet geen reden voor uitstel of anonimisering van de publicatie van de aan [verzoekster] opgelegde boete.

Goede procesorde

3. De verzoeken om voorlopige voorziening dateren van 15 november 2017. In de verzoekschriften hebben [verzoeker] en [verzoekster] verwezen naar de zienswijze voor de betwisting van de overtreding. Bij brief van 22 januari 2018 hebben [verzoeker] en Burgman‑Koers aanvullende gronden ingediend, die uitsluitend betrekking hebben op de publicatie van de bestreden besluiten. De voorzieningenrechter betrekt deze aanvulling bij de beoordeling.In de avond van 23 januari 2018 hebben [verzoeker] en [verzoekster] aanvullende bezwaarschriften tegen de bestreden besluiten aan de voorzieningenrechter gefaxt. Ter zitting hebben zij desgevraagd verklaard dat de voorzieningenrechter deze bezwaargronden niet bij de beoordeling hoeft te betrekken.

Naar gesteld ter beantwoording van de eerste vraag van de voorzieningenrechter in de brief van 22 januari 2018 hebben [verzoeker] en [verzoekster] ter zitting gemotiveerd gronden gericht tegen de conclusie van de AFM dat Visie artikel 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. Zij hebben deze beantwoording op papier gezet en ter zitting aan de voorzieningenrechter en de AFM overhandigd. Het stuk bevat nieuwe gronden van verzoekers. De AFM heeft tegen het voordragen van dit stuk bezwaar gemaakt.

De voorzieningenrechter is met de AFM van oordeel dat deze gang van zaken in strijd is met de goede procesorde. Met de AFM kwalificeert de voorzieningenrechter de schriftelijke beantwoording van de eerste vraag als een pleitnota waarin niet alleen een antwoord wordt gegeven op de vraag van de voorzieningenrechter, maar eveneens voor het eerst in de voorlopige voorzieningenprocedures de gestelde overtredingen van de Wft door Visie, de opportuniteit van de boeteoplegging en de evenredigheid van de boetehoogte gemotiveerd worden betwist. Voor het eerst, omdat het enkel verwijzen naar de zienswijzen geen gemotiveerde reactie inhoudt op wat de AFM in reactie op die zienswijzen in de bestreden besluiten heeft overwogen. In de uitnodigingsbrief van 5 december 2017 voor de zitting en in de brief van 22 januari 2018 is duidelijk vermeld dat het voordragen van een pleitnota niet zou worden toegestaan. Verzoekers had dan ook duidelijk moeten zijn dat het desondanks overleggen en voordragen van een pleitnota met daarin nieuwe gronden en argumenten in strijd zou worden geacht met de aangekondigde wijze van behandeling ter zitting en met de goede procesorde. Partijen waren daarnaast al geruime tijd op de hoogte van de datum van de zitting. [verzoeker] en [verzoekster] hebben geen goede reden gegeven waarom zij deze nieuwe gronden niet eerder hebben ingediend. De AFM heeft terecht ter zitting naar voren gebracht dat het haar op deze manier onredelijk moeilijk wordt gemaakt op een goede manier te reageren op de standpunten van verzoekers. De voorzieningenrechter laat het stuk voor zover het meer bevat dan een antwoord op de vragen van de voorzieningenrechter daarom buiten beschouwing. Dat de onderhavige procedures gaan over de publicatie van opgelegde boetes maakt dit niet anders. De goede procesorde geldt ook in dergelijke procedures, zeker in de situatie waarin [verzoeker] en [verzoekster] tweeënhalve maand de tijd hebben gehad om de bestreden besluiten te bestuderen en de gronden van hun verzoeken naar voren te brengen.

Deze beslissingen zijn ter zitting ook aan partijen meegedeeld.

Overtreding

4. [verzoeker] en [verzoekster] voeren aan dat de AFM ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat Visie in de periode van 1 januari 2015 tot 22 juni 2015 artikel 4:9, eerste lid, en artikel 4:10, eerste lid, van de Wft heeft overtreden

[verzoeker] en [verzoekster] hebben hun stellingen op dit punt uitsluitend onderbouwd door te verwijzen naar de zienswijzen van 6 juli 2017. Zij hebben echter niet toegelicht waarom de reactie van de AFM daarop in de bestreden besluiten ontoereikend is. De enkele opmerking dat de AFM niet op alles is ingegaan, zonder voorafgaand aan de zitting te specificeren welke elementen van de zienswijzen de AFM ten onrechte zou hebben gepasseerd, is onvoldoende. De AFM is niet gehouden op ieder argument in een zienswijze gemotiveerd te reageren: voldoende is dat toereikend wordt gereageerd op de kern van hetgeen wordt aangevoerd. Gelet op de onderzoeksbevindingen van de AFM, de in de bestreden besluiten gegeven reacties op de zienswijzen en het ontbreken van een tijdige en gemotiveerde betwisting daarvan in het kader van de onderhavige voorzieningenprocedures, heeft de AFM naar het oordeel van de voorzieningenrechter buiten redelijke twijfel aangetoond dat Visie artikel 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft heeft overtreden in de periode van 1 januari 2015 tot 22 juni 2015, dat [verzoeker] feitelijk leiding heeft gegeven aan deze overtredingen en dat [verzoekster] deze overtredingen heeft medegepleegd. Ook de opportuniteit van de boeteoplegging en de evenredigheid van de boetehoogte, die [verzoeker] en [verzoekster] ter zitting alsnog ter discussie hadden willen stellen, is in de bestreden besluiten naar het oordeel van de voorzieningenrechter overigens toereikend gemotiveerd.

Het betoog faalt.

Publicatie

[verzoeker] en [verzoekster] voeren aan dat er geen grond bestaat voor publicatie op grond van artikel 1:99, derde lid, van de Wft. Subsidiair voeren zij aan dat publicatie van de bestuurlijke boetes moet worden uitgesteld of geanonimiseerd. Zij menen dat zij door volledige publicatie onevenredige schade zullen lijden.

De voorzieningenrechter passeert het betoog van [verzoeker] en [verzoekster] over de toepassing van artikel 1:99, derde lid, van de Wft omdat de AFM artikellid niet ten grondslag heeft gelegd aan de bestreden besluiten.

Op grond van artikel 1:97, derde lid, aanhef en onder a, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete zo spoedig mogelijk openbaar, indien het een bestuurlijke boete betreft ter zake overtreding van een voorschrift dat op grond van artikel 1:81 is gerangschikt in de derde categorie.

Op grond van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft wordt openbaarmaking op grond van artikel 1:97 uitgesteld of geschiedt deze in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover:

a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;

b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;

c. een lopend strafrechtelijk onderzoek of een lopend onderzoek door de toezichthouder naar mogelijke overtredingen zou worden ondermijnd; of

d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.

Op grond van het tweede lid, aanhef en onder a, van dit artikel blijft openbaarmaking op grond van artikel 1:97 achterwege, indien openbaarmaking overeenkomstig het eerste lid onevenredig zou zijn gezien de geringe ernst van de overtreding, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft.

Het betoog van [verzoeker] en [verzoekster] dat publicatie van de bestreden besluiten achterwege moet blijven, slaagt niet. Er is sprake van overtreding van voorschriften die in artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector zijn gerangschikt in de derde categorie, zodat het derde lid van artikel 1:97 van de Wft van toepassing is. Omdat de bestreden besluiten strekken tot het opleggen van een bestuurlijke boete, is artikel 1:98, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wft niet van toepassing en slaagt het betoog van [verzoeker] en Burgman‑Koers dat publicatie onevenredig is vanwege de geringe ernst van de overtreding niet.

Dit betekent dat de AFM in beginsel gehouden is de besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke boete zo spoedig mogelijk openbaar te maken, tenzij bekendmaking van persoonsgegevens onevenredig zou zijn of betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend. Daarvan is sprake als het gaat om een individuele, bijzondere situatie, waarin de door [verzoeker] en [verzoekster] als gevolg van de publicatie te verwachten schade en/of gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken (vergelijk overweging 12.3 van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327).

Van een dergelijke situatie is in het geval van [verzoeker] en [verzoekster] naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. [verzoeker] en [verzoekster] hebben in dit verband aangevoerd dat een publicatie op internet verder verspreid zal worden en niet meer van het internet verdwijnt, dat zij natuurlijke personen zijn, dat zij in een kleine gemeenschap leven en dat reputatieschade voor hen ernstige gevolgen heeft.

Dat publicatie zal leiden tot reputatieschade is gelet op de genoemde uitspraak van het CBb van 12 oktober 2017 en de strekking van artikel 1:98, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft op zichzelf onvoldoende om publicatie van de boetes onevenredig te achten. Dat wordt niet anders als in aanmerking wordt genomen dat [verzoeker] en [verzoekster] naar gesteld in een kleine gemeenschap leven, dat de publicatie op internet verspreid zal worden en niet meer van internet verwijderd zal kunnen worden. Ook deze omstandigheden zijn niet bijzonder, laat staan uitzonderlijk. Dat publicatie van de opgelegde boetes impact zal hebben op de gezinsleden van [verzoeker] en [verzoekster] is evenmin uitzonderlijk. Hoewel de voorzieningenrechter zich kan voorstellen dat publicatie ingrijpend kan zijn voor hun gezinsleden, verschilt hun situatie in dit opzicht niet van die van andere natuurlijke personen met een gezin die te maken krijgen met publicatie van een opgelegde boete.

[verzoekster] heeft haar stellingen over [beroepsgrond a] niet nader onderbouwd. Reeds daarom kunnen deze stellingen niet leiden tot de conclusie dat er sprake is van een individuele bijzondere situatie.

Verder heeft de AFM van belang kunnen achten dat de markt wordt voorgelicht over de aan [verzoeker] en [verzoekster] opgelegde boetes. Het betreft hier ernstige overtredingen, omdat consumenten erop moeten kunnen vertrouwen dat een vergunninghouder beschikt over beleidsbepalers die door de AFM zijn getoetst op betrouwbaarheid en geschiktheid. Het nadeel dat [verzoeker] en [verzoekster] in hun professionele loopbaan kunnen ondervinden van de publicatie van de boetebesluiten is mede in dit licht bezien geen onevenredig nadeel bij publicatie en vormt daarom geen bijzondere individuele situatie. Dat [verzoeker] niet meer werkzaam is in de financiële sector maakt dit niet anders. Het is niet uitgesloten dat hij op enig moment weer in deze sector werkzaam zal willen zijn.

Tot slot passeert de voorzieningenrechter het betoog dat publicatie van de boetebesluiten in strijd is met artikel 8 van het EVRM. [verzoeker] en [verzoekster] hebben dit beroep niet nader onderbouwd en op voorhand valt ook niet in te zien dat publicatie van de bestreden besluiten enige inbreuk maakt op het recht op respect voor hun familie- of gezinsleven.

Voor zover [verzoeker] en [verzoekster] hebben willen stellen dat door publicatie van de bestreden besluiten het recht op respect voor het privéleven van hun gezinsleden wordt geschonden, volgt de voorzieningenrechter hen hierin niet. In de bestreden besluiten wordt niets gezegd over of ten nadele van de gezinsleden van [verzoeker] of [verzoekster], zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat publicatie van de bestreden besluiten het recht op respect voor het privéleven van deze gezinsleden schendt.

Wat betreft het privéleven van [verzoeker] en [verzoekster] acht de voorzieningenrechter van belang dat een persoon volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) niet met een beroep op artikel 8 van het EVRM kan klagen over een aantasting van zijn reputatie die het voorzienbare gevolg is van zijn eigen handelen, zoals het plegen van strafbare feiten (bijvoorbeeld het arrest van 15 september 2015 van het EHRM in de zaak H-L tegen Polen; zaaknummers 14781/07, 39824/09, 41361/09 en 42875/09, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-157931). De voorzieningenrechter is van oordeel dat [verzoeker] en [verzoekster] hebben kunnen voorzien dat de AFM hun handelen zou aanmerken als feitelijk leiding geven aan of medeplegen van overtreding van artikel 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft. Eveneens voorzienbaar was dat de AFM dit handelen zou bestraffen met het opleggen van een bestuurlijke boete. Op grond van de wettelijke bepalingen worden dergelijke boetebesluiten mede uit een oogpunt van generale preventie en ter bevordering van het vertrouwen in de financiële sector in de regel onmiddellijk en zonder anonimisering gepubliceerd, wat eveneens een voorzienbaar gevolg is van het eigen handelen van [verzoeker] en [verzoekster]. Het door artikel 8 van het EVRM gewaarborgde recht op respect voor hun privéleven staat dan ook niet in de weg aan de bij wet voorziene openbaarmaking van de bestreden besluiten.

Conclusie 6 Uit het voorgaande volgt dat de bestreden besluiten naar verwachting in stand kunnen blijven, zodat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2018.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.